I.
GENEL OLARAK
AİHM Büyük Dairesi, 22/12/2020
tarihinde Selahattin DEMİRTAŞ ile ilgili verdiği kararında[1], güncel
dosyaları da yakından ilgilendiren çok önemli hususlara yer vermiştir. Zira
Büyük Daire, ilk defa silahlı örgüt üyeliğinin düzenlendiği TCK’nın 314.
maddesiyle ilgili değerlendirmelerde bulunmuş ve daha önce AİHM İkinci
Dairesi’nin Ragıp ZARAKOLU kararında[2] yer verdiği
gibi bu maddenin “öngörülebilir”
olmadığına karar vermiştir.
II. HİYERARŞİK YAPIYA DAHİL OLMA VE
ÖRGÜTSEL FAALİYETLERDE SÜREKLİLİK, ÇEŞİTLİLİK VE YOĞUNLUK
Kararın 278. paragrafında; “mevcut davada, başvuranı suçlayan ve ceza
soruşturmasını yürüten savcılar, başvuranı ilk tutuklayan ve/veya tutululuğunun
devamına karar veren sulh ceza hakimleri, başvurucunun tutukluluğunun
uzatılmasına karar veren ağır ceza mahkemesi hakimleri ve son olarak Anayasa
Mahkemesi de dahil olmak üzere ulusal yargılama makamları, Ceza Kanunu’nun
314’üncü maddesinin 1 ve 2’inci paragraflarında tanımlanmış suçların geniş bir
yorumunu benimsemişlerdir. Başvuranın belli hükümet politikalarına itirazlarını
dile getirdiği ya da Demokratik Toplum Kongresi’ne -yasal bir organizasyon- katıldığını
belirttiği siyasi beyanatları, başvuran ile silahlı bir örgüt arasında fiili
bir bağ kurmaya yeterli eylemler olarak görülmüştür. Ancak ulusal mahkemeler,
başvuranın eylemlerinin “süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğu”nu dikkate almamış
ya da Yargıtay içtihatlarının gerektirdiği üzere başvuranın bahse konu terör
örgütünün hiyerarşik yapısı içinde suç işleyip işlemediğini incelememişlerdir”
denilmiştir.
Bu paragraf bağlamında; silahlı
örgütlerde “hiyerarşik yapıya dahil olma”
ve “örgütsel faaliyetlerdeki süreklilik,
çeşitlilik ve yoğunluk” kriterlerinin ne anlama geldiğinin ve güncel
yargılamalarda bu kavramların nasıl uygulandığının izahında fayda vardır.
A.
Hiyerarşik Yapıya Dahil Olma
Örgütü
oluşturan kişiler arasında hiyerarşik bir yapı bulunmalıdır. Bu unsurun
kaynağı, TCK'nın 220/7. maddesinde örgüte yardım eden kişiler tanımlanırken
kullanılan "örgüt içindeki
hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte" ifadesidir. Zira ifadeden,
örgüt içinde hiyerarşik bir yapının bulunması gerektiği anlaşılmaktadır. Diğer
yandan, 220. maddenin örgüt kuran ve yönetenlerle örgüte üye olanlar arasındaki
cezayı farklılaştırması da, örgütün varlığı için hiyerarşinin aradığının bir
göstergesidir.
Öğreti
ve uygulamada, bir suç örgütünün oluşumu için en az 3 kişinin bir araya gelmesi
ve aralarında zayıf bile olsa bir hiyerarşik bağ bulunması gerektiği kabul
edilmektedir. Hiyerarşik yapı, başta devlet kurumları olmak üzere birçok
kuruluş ve oluşumda vardır. Bir toplulukta bir hiyerarşik ilişkinin bulunması
tek başına bu topluluğun suç örgütü olarak kabulü için yeterli değildir. Örneğin,
ticari şirkette çalışanlar arasında ya da aile mensupları arasında hiyerarşik
ilişkinin bulunması, bu toplulukların suç örgütü olduğu anlamına gelmez.
Suçun
oluşumuna imkân verecek hiyerarşik ilişki; ancak
belli bazı suçları işleme amacına yönelik bir araya gelen iradelerin bu suçları
işlemek için kabullendikleri hiyerarşidir. Aksi takdirde örgüt kurmak
suçunu oluşturacak bir hiyerarşik ilişkiden söz edilemez. Örneğin, şirket
yöneticisi olan amirinin ricasını kırmayarak onun söylediği suçu işleyen şirket
çalışanı ile amiri arasında hiyerarşik bağ olsa da, örgüt bağlamında bir
hiyerarşiden bahsedilmez. Aynı durum, babasının talimatlarını sorgulamadan
yerine getiren kişi ile babası arasındaki ilişkide de geçerlidir. Diğer bir ifadeyle, iradelerin suç işlemek
üzere baştan itibaren belli bir hiyerarşiye odaklanması ile suç işleme amacı
dışında başka bir saikten kaynaklanan ilişkinin, bir başkasını suça azmettirmek
üzere suiistimali farklı şeylerdir.
Hiyerarşik
yapı, işbölümünden daha fazlasını gerektirir. Bu kavram, astlık üstlük
ilişkisini ve örgüt üyelerinin örgüt kararlarına tabi olması gereğini ifade
eder. Ayrıca hiyerarşik ilişki, örgütün belirli bir disiplininin bulunmasını,
yetkili organ veya makamın aldığı kararın örgüt üyelerince uygulanmasını
gerektirir. Örgüt kararlarına uyulmaması veya otorite ilişkisinin reddedilmesi
ise örgütsel yaptırımlarla karşılanır.
Yargıtay'ın
birçok kararında hiyerarşik yapıyla ilgili “hiyerarşik
ilişki” ya da “alt üst ilişkisi”
ifadesine yer verdiği görülmektedir.[3] Yine, pek
çok Yargıtay kararında, örgüt lehine vahim olaylar işlemelerine rağmen örgüt içerisindeki hiyerarşide yeri tespit
edilemeyen kişilerin eylemleri, örgüt propagandası veya örgüt üyesi olmamakla
birlikte örgüt adına suç işleme ya da örgüte yardım olarak değerlendirilmiştir.[4]
Yargıtay
16. Ceza Dairesi de, Ergenekon Davasına ilişkin bozma kararında hiyerarşik
yapıdan ne anlaşılması gerektiğiyle ilgili şunları söylemiştir: "…Karar yerinde örgütün hiyerarşik
yapısının ortaya konulamadığı, departmanlar ya da hücre yapılanmaları arasında
irtibatın ne surette sağlandığı, astlık üstlük ilişkisi, emir-talimat verme
yetkisinin, her bir sanık için ayrı ayrı değerlendirilerek kime bağlı faaliyet
yürüttüğü ve kabul edilen örgüt hiyerarşisindeki yerinin somut delillerle
ortaya konulmamış, sanıkların örgütün ana belgeleri kabul edilen
dokümanlardaki ibarelere atıflar yapılmak suretiyle örgüte bağlandığı anlaşılmış
olup, örgütün nerede, ne zaman, kimler tarafından ne amaçla kurulduğu somut
bilgilerle tespit edilememiştir."
1.
Güncel Yargılamalarda Hiyerarşik Yapıya
Dahil Olma
Gülen
hareketi, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsüne kadar; gerek Türk toplumunda gerekse
de uluslararası kamuoyunda eğitim faaliyetleri ile ön plana çıkan bir sivil
toplum kuruluşudur. Bu yapıya dahil olan
kişiler arasındaki ilişkinin, terör örgütlerinde var olan suç işleme iradesine
dayalı bir hiyerarşik ilişkiyle ilgisi yoktur. Yine, klasik olarak bilinen
terör örgütlerinde, örgüt talimatlarını yerine getirmemek, örgütten ayrılmak
gibi eylemlerde bulunan üyelere yönelik ciddi yaptırımlar söz konusuyken, Gülen
hareketinden ayrılanlara herhangi bir
yaptırım uygulanmadığı görülmektedir.
Güncel yargılamalara ilgili en önemli
sorun, hiyerarşik yapının somutlaştırılamaması ve kişilerin bu yapıdaki yerinin
belirlenememesidir. Bunun en önemli nedeni, yargılamaların toplu yapılmak
yerine ayrı ayrı yapılmasıdır. Bunun doğal bir sonucu olarak da, bu
yargılamalarda; örgütün hiyerarşik
yapısının ortaya konulmadığı; birimler ya da hücre yapılanmaları arasında
irtibatın ne suretle sağlandığı, astlık-üstlük ilişkisinin tespiti, emir
talimat verme yetkisinin her bir sanık için ayrı ayrı değerlendirilerek kime
bağlı faaliyet yürütüldüğü hususlarının açıklanmadığı ve ayrıca kabul edilen
örgüt hiyerarşisinde sanıkların yerinin somut delillerle tespit edilmediği görülmektedir.
Kişilerin örgüt hiyerarşisine dahil olduklarıyla ilgili tek kıstas, kriter
olarak adlandırılan, ancak yasal ve rutin olan faaliyetleridir. Fakat bu
faaliyetler gerekçe yapılarak sanıklar ile silahlı bir örgüt arasında fiili bağ
kurmak mümkün değildir. Zira AİHM’in, Ragıp ZARAKOLU kararında da belirtildiği gibi,
gerçekleştirildikleri dönemde suç teşkil etmeyen yasal ve rutin faaliyetler
veya AİHS’te korunan haklardan birinin kullanılmasına ilişkin eylemler, silahlı
örgüt üyeliği şüphesini desteklemek için kullanılamaz.
Kısaca,
gerekçelendirme yapılmadan, unsurları ortaya konulmadan ve soyut iddialarla yasal
ve rutin faaliyetler gerekçe yapılarak kişilerin örgüt hiyerarşisine dahil
olduğuna karar verilemez. Ancak, güncel yargılamalarda örgütün nerede, ne
zaman, kimler tarafından ve ne amaçla kurulduğu somut delillerle ortaya
konulamadığı gibi, örgüt yapılanması ve hiyerarşisi de soyut ve genel
ifadelerle anlatılmaktadır.
Konuyla ilgili üzerinde
durulması gereken en önemli husus ise; Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulunun,
sanıkların örgüt hiyerarşisindeki yerini tespit etmek yerine,
bireyselleştirmeyi ortadan kaldıran ve "örgütün içinde olduğu kabul edilen
herkes amaç suçu bilir ve buna bağlı olarak sorumlu tutulur” mantığıyla “7
katlı piramit” şeklinde bir örgüt yapısı oluşturarak kişilerin sorumluluk
durumlarını bu piramide göre belirleme kolaycılığına kaçmasıdır.
Ancak, 7 katmanlı piramit tespiti açıkça
yanlıştır. Zira bir kişi eğer örgüt
mensubu ise örgütün amaç ve yöntemlerini bilir ve cezalandırılması için de
piramidin hangi katında yer aldığına bakılmaz. Bu konudaki yanılgı da;
doğrudan kastın -genel kast bile değil- uygulanacağının belirtilip,
sorumluluğun zamansal sınırının da “sonradan
suç örgütüne dönüşme anı” olarak açıklanmasıdır. Ancak, failin bu dönüşme anı ve dönüşülen amaç ve yöntemleri
bildiği ve istediği, kanıtlarla ispatlanmak yerine varsayılan bir piramidin
katlarına bakarak belirlenmektedir.
Ayrıca, TCK'nın 30. maddesi gereğince “Hata”, “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” arasında
sayılmış olup maddeye göre; suçun maddi unsurlarında hataya düşen fail kasten
hareket etmiş sayılmaz. Hata suçun manevi unsurunu kaldırır ve fail
cezalandırılamaz. TCK'nın 302, 309, 312 ve 314. maddelerinde düzenlenen
suçların en önemli maddi unsuru; “darbeye
teşebbüs (amaç suç)” ve “cebir,
şiddet ve silah kullanılmasıdır (yöntem)". Bu iki unsuru bilmeyen fail
açısından bu suçlar oluşmaz.
Yine, bu
iki unsur açısından hata içinde olan, yani bu
unsurları farklı veya yanlış bilen fail de hatasından faydalanır. Buna göre,
içinde bulunduğu yapının nihai amacını farklı bilen ve meşru olduğunu sanan,
örneğin dini bir cemaat olduğunu; din, ahlak veya eğitim amacıyla bir araya
gelindiğini düşünen fail kasten hareket etmiş olmaz ve dolayısıyla suçun manevi
unsuru oluşmadığından cezalandırılamaz. Ancak, 16. Ceza Dairesi ve Ceza
Genel Kurulu, güncel yargılamalarda darbe teşebbüsünü;
-
5, 6 ve 7. katlarda bulunanların “MUTLAKA
BİLDİĞİ”,
-
3, 4 ve 5. katlarda bulunanların “KURAL
OLARAK BİLDİĞİ”,
-
1 ve 2. katlarda bulunanların ise “BİLEMEYEBİLECEĞİ”
şeklinde bir ön
kabul ve varsayımla yorumlamıştır. Bu nedenle de, TCK’nın 30. maddesindeki hata
hükümlerinin yalnızca 1 ve 2. katlardaki kişiler için düşünülebileceğini, yani
3, 4, 5, 6 ve 7. katlardaki kişiler için hata hükümlerinin değerlendirilmesinin
gerekmediğini, hatta 6 ve 7. katlardakiler kişiler için "hata" hükümlerinin uygulanmasının mümkün dahi olmadığını
kabul etmiştir. Yerel mahkemeler de bu ön kabulü esas alarak mahkumiyet
hükümleri vermektedir. Bir bakıma, bu ön kabul hakimlerin de kolayına gelmekte
ve alışkanlıklarına uygun düşmektedir. Terör yargılaması pratiği genel olarak PKK
ile sınırlı olan bu hakimlerde, “failin
nihai amacı bilip bilmediğini” araştırma alışkanlığı zaten bulunmamaktadır.
Çünkü PKK’nın nihai amacı kırk yıldır alenidir ve herkesçe bilinmektedir. Bu
nedenle de, PKK yargılamalarında failin nihai amacı bilip bilmediği veya bu
konuda esaslı bir hata içinde olup olmadığı hiç araştırılmamaktadır.
Hakimlerin bu
alışkanlığı ile 16. Ceza Dairesi'nin ön yargısı birleşince, güncel
yargılamaların hiç birinde “nihai amacı,
yani darbe teşebbüsünü bilme” hususu araştırılmamaktadır. Amaç suç olan “darbe yapmak”, suçun maddi unsuru, bunu
“bilmek ve istemek” de manevi
unsurudur. Amaç suçu bilme ve isteme
TCK'nın 302, 309, 311, 312, 314. ve 316. maddelerindeki suçların olmazsa olmaz
şartıdır. Çünkü bu husus suçun manevi unsurunu oluşturmaktadır. Doğrudan kast
ile işlenebilen bu suçlarda manevi unsur ilk değerlendirilecek husustur.
Ancak, 16. Ceza
Dairesi ve Ceza Genel Kurulunun bu ön kabulü nedeniyle hiçbir mahkeme hiçbir
dosyada manevi unsuru araştırmamaktadır. Hatta
bu öyle bir hal almıştır ki, yargılamalar “her
Gülen hareketi üyesi = silahlı terör örgütü üyesidir” denklemi üzerinden
yürütülmektedir. Hakimler sanığın sadece bu cemaate mensup olup olmadığını
araştırmakta, darbeyi bilip bilmediğine veya bu hususta esaslı hata içinde olup
olmadığını değerlendirmemektedir. Haliyle, cemaat mensubu olan ya da olduğu
düşünülen herkese silahlı örgüt üyeliğinden ağır cezalar verilmektedir.
B.
Örgütsel Faaliyetlerdeki
Süreklilik, Çeşitlilik ve Yoğunluk
1. Süreklilik
Süreklilik, kesintisizlik
demektir. Belli dönemler için örgütle bağ kurup ayrılan istikrarsız kişiler
örgüt üyesi kabul edilemez. Örgüt üyeliği kesintisiz ve ara vermeden devam
etmelidir ki, ancak o zaman kişinin hiyerarşik yapıya, yani emir komuta
zincirine bir daha ayrılmamak üzere bağlandığı kabul edilir. Örneğin, fail
örgütsel faaliyet olarak örgüt toplantılarına katılıyorsa bunu sürekli,
kesintisiz ve düzenli yapmalıdır. Süreklilik, kesintisizlik yanında örgütsel
faaliyetlerin uzun bir süre devamını da gerektirir.[5]
2. Çeşitlilik
Çeşitlilik; farklı ve değişik
tür ve tipte örgütsel faaliyetlerde bulunmak demektir.[6] Tek tip
faaliyet hiyerarşik yapıya dâhil olma olarak kabul edilmez. Örneğin, örgüt
toplantılarına katılmak örgütsel faaliyettir. Ancak, şüphelinin tek faaliyeti
örgütsel toplantılara katılmak ise süreklilik oluşsa bile çeşitlilik
oluşmamıştır. Yine, fail sadece aidat vermişse, yani tek tip faaliyette
bulunmuşsa üye olarak kabul edilemez. Tek tip örgütsel faaliyet şartları varsa
yardım suçunu oluşturabilir.
3. Yoğunluk
Yoğunluk; örgütsel
faaliyetlerin failin hayatında önemli bir yer tutması ve belirli bir kapasiteye
ulaşması demektir. Fail, kesintisiz ve değişik türde faaliyetlerini uzun bir
süre devam ettirmelidir. Düzensiz olarak birkaç toplantıya iştirak etmek,
birkaç kez aidat vermek yoğunluk olarak kabul edilmez. Örgüt üyesi, örgütsel
faaliyetlerde yoğunlaşmış ve bir bakıma kendini bu faaliyetlere adamış kişidir.[7]
Süreklilik, çeşitlilik ve
yoğunluk bir arada bulunması gereken unsurlardır. Örneğin, şüpheli hem örgütsel
toplantılara katılmalı, hem örgüte aidat vermeli hem kod adı kullanmalı, ancak
bunları kesintisiz, düzenli yapmalı ve bu faaliyetlerini uzun bir süre devam
ettirmeli, yani bu faaliyetlerle yoğunlaşmalıdır. Bu üç kriterden birinin eksik olması halinde kişi örgüt üyesi kabul
edilemez. Ancak, şartları varsa yardım suçu değerlendirilebilir.[8]
1.
Güncel Yargılamalarda Süreklilik,
Çeşitlilik ve Yoğunluk
Tıpkı
örgütsel ilişkinin varlığı gibi sürekliliği de, Terörle Mücadele Kanunun 3.
maddede belirtilen suçların işlenmesi amacına yönelik olmalıdır, ayrıca bu sürekliliğe sahip oluşum bir veya
birkaç suçu işlemek üzere değil, belirsiz sayıda bu türden suçları işlemek
üzere kurulmuş olmalıdır. Onlarca yıl hukuka uygun hareket eden, en azından
devlet makamlarınca ve yargı kararıyla böyle olduğu kabul edilen bir oluşumun,
en sonunda bu suçlardan bazılarını işlemeye araç yapıldığı kabul edilse dahi, süreklilik
unsurunda bu oluşumun hukuka uygun faaliyet gösterdiği zaman diliminin esas
alınması mümkün değildir.
Süreklilik
unsurunun bulunup bulunmadığı ancak amaç
suçlara yönelik eylemlerin tartışmasız şekilde ortaya çıkmasından “sonraki” zaman dilimi dikkate alınarak
belirlenebilir. Aksi takdirde bireylerin cezai sorumluluğu evrensel hukuk
kurallarının aksine “kanunsuz suç ve ceza
olmaz" kuralı çiğnenerek cezalandırılmış olur. Bu durumun,
yazısıyla sahte belge oluşturan failin eylemi dolayısıyla ona okuma yazma
öğreten ilkokul öğretmenini cezalandırmaktan farkı yoktur.
Gülen
hareketiyle ilgili Yargıtay Ceza Genel
Kurulu tarafından 2008 yılında verilmiş beraat kararı bulunduğu da dikkate
alındığında, bu tür bir uygulamayı hukuk devleti ilkesinin temel bir unsuru
olan "hukuki güvenlik ve
istikrar" ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir.
S. DEMİRTAŞ kararında atıf yapılan Venedik
Komisyonu’nun görüşleri de bu söylenenleri teyit etmektedir. Zira Venedik
Komisyonu, Yargıtay’ın terör örgütü üyeliği ile ilgili kriterlerinin esnek
uygulanmasının AİHS’in 7. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesi aşısından
sıkıntı doğuracağını, fikir ve düşünce açıklanmasının silahlı örgüt üyeliği
için tek delil olmaması gerektiğini ve bu durumun ifade özgürlüğünün ihlaline neden
olacağını belirtmiştir.[9]
Güncel yargılamalarda yaşanan aslında
tam da budur. Zira iddianame ve kararlarda, sanıkların hukuka aykırı eylemleri
bir yana, suç işleme iradesine sahip oldukları dahi delillendirilmemektedir. Yine,
sanıkların, Gülen hareketinin amaç suçu kabul edilen “hükümeti silah zoruyla yıkma (darbe)” suçuna ulaşmak hedefiyle ve
sürekli bir suç işleme iradesi ile bu hareket içinde yer aldıkları hususu ise
hiç gündeme gelmemektedir. Kişilerin yasal ve rutin faaliyetlerinin örgütsel bir
yönü olmasa da, bu faaliyetleri sürekli, çeşitli ve yoğun kabul edilmiş, ancak
bu faaliyetlerin ne suretle sürekli, çeşitli ve yoğun olduğu ve bunların hangi
gerekçeyle örgütsel faaliyet kabul edildiği kararlarda gösterilmemiştir. Hatta
bu eylemlerden sadece birinin bulunması bile örgüt üyeliğinden cezalandırmak
için yeterlidir. Yani yasal ve rutin faaliyetlerin dahi çeşitli, sürekli ve
yoğun olmasına bakılmamış ve suç ve cezalar geçmişe yürütülerek insanlar cezalandırılmıştır.
Kısaca;
hiyerarşik yapıya dahil olma hususu ortaya konulmayarak ve yasal faaliyetler
sürekli, çeşitli ve yoğun örgütsel faaliyet kabul edilerek, S. DEMİRTAŞ
kararının 278. paragrafında ihlale
gerekçe yapılan hususların tamamı güncel yargılamalar için de söz konusudur.
III.
TCK’NIN 314. MADDESİ
ÖNGÖRÜLEBİLİR DEĞİLDİR
Kararın 280. paragrafında; “Venedik Komisyonunun da belirttiği gibi
ulusal mahkemeler, sık sık çok zayıf delillere dayanarak bir kişinin silahlı
örgüt üyesi olduğuna karar vermeye meyletmektedir. Mevcut dava, bu görüşü
doğruluyor gibi görünmektedir. 314.
madde uyarınca cezalandırılabilecek ağır suçlarla ilişkili olarak başvuranın
tutuklanmasını haklı kılabilecek eylemlerin alanı öylesine geniş ki; ulusal
makamların onu yorumlama şekliyle birleştiğinde, ulusal makamların keyfi
müdahalelerine karşı bu maddenin metni yeterli güvence sağlamamaktadır. AİHM’e
göre, kişinin terör örgütüyle bağının olduğuna dair ilişkin herhangi bir delil
bulunmamasına rağmen, bir ceza hukuku hükmünün ifade özgürlüğünün kullanımını
bir terör örgütü kurmak veya yönetmekle bir tutulmasına yol açacak şekilde
yorumlanması haklı görülemez” denilmiştir.
Bu paragraftaki ihlal gerekçelerinin
hepsi de güncel yargılamalarda mevcuttur. Zira bu paragrafta belirtildiği gibi,
çok zayıf delil olması bir yana, hiçbir şekilde suçlamaya gerekçe yapılamayacak
hususlarla insanlar hakkında davalar açılıp cezalar verilmektedir.
Ayrıca, kararın 337.
paragrafında; “bu başlık altında,
başvuranın Ceza Kanunu'nun 314. maddesi uyarınca tutukluluğunu haklı kılacak
eylem yelpazesinin o kadar geniş olduğu sonucuna varmıştır ki, bu hükmün
içeriği, yerel mahkemeler tarafından yorumlanması ile birleştiğinde, ulusal
makamların keyfi müdahalesine karşı yeterli koruma sağlamamıştır. Bu sebeple,
terörizmle ilgili suçların, mevcut davada yorumlandığı ve uygulandığı gibi,
“öngörülebilir” olmadığı tespit edilmiştir” denilmiştir.
Gerçekten de, kriter adı
altında yargılamaya gerekçe yapılan hususların yelpazesi o kadar geniştir ki,
bu kriterlerle ülkede terör örgütü üyeliğinden ceza almayacak kimse neredeyse yoktur
ve bu kriterler nedeniyle cezalandırılıp cezalandırılmamak tamamen uygulayıcıların
insafına kalmıştır. İşte bu nedenle, AİHM 314. maddenin öngörülebilir
olmadığını ve yasal bir faaliyetin bile terör örgütü üyeliğiyle suçlanmak için
yeterli olduğunu belirtmiştir.
Yine, kararın 160. paragrafında
314. madde ile ilgili görüşlerine yer verilen Venedik Komisyonu da; 314. maddenin
ölçüsüz müeyyideler öngördüğünü, çok geniş kapsamlı uygulandığını ve Kişisel ve
Siyasal Haklar Sözleşmesi ile AİHS’te korunan hakları cezalandırma konusu yaptığını
belirtmiştir. Yine Komisyona göre; maddenin bu uluslar arası sözleşmelere uygun
hale getirilebilmesi için radikal olarak farklı bir şekilde uygulanması ve
Yargıtay içtihatlarında belirtildiği şekliyle, sanıklara isnat edilen
eylemlerin; “devamlılık, çeşitlilik ve
yoğunluk” göstermesi ve silahlı terör örgütüyle “organik bir bağı” olduğunun ortaya konulması veya eylemlerinin
örgütün “hiyerarşik yapısı içinde”
bilerek ve istenerek gerçekleştirilen eylemler olarak değerlendirilmesine
ilişkin kriterlerin katı bir şekilde uygulanması gerekmektedir.
SONUÇ
Kişilerin, örgüt
hiyerarşisindeki yeri somut delillerle ortaya konulmadan ve yasal ve rutin
faaliyetleri örgütsel faaliyet gibi gösterilerek cezalandırılmasının hukuki bir
karşılığı yoktur. Ragıp ZARAKOLU kararından sonra Selahattin DEMİRTAŞ kararı da
göstermiştir ki, AİHM’e göre TCK’nın 314. maddesi “öngörülebilir” değildir ve Yargıtay’ın örgüt üyeliğine ilişkin
kriterleri katı bir şekilde uygulanmadan insanların bu maddeden cezalandırılması
nedeniyle AİHM tarafından çok sayı da ihlal kararı verilecektir
[1] AİHM Büyük Daire kararı, B.No:14305/17, 22/12/2020, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-207173; Kararın Türkçe çevirisi için bkz.; https://anayasagundemi.com/2020/12/28/iham-buyuk-dairesinin-selahattin-demirtas-no-2-kararinin-cevirisi-hdp-es-baskaninin-dokunulmazligi-kaldirilarak-bariscil-aciklama-ve-eylemleri-sebebiyle-siyasi-amaclarla-tutuklanmasi-sozlesme/
[2] AİHM İkinci Dairesi kararı, Başvuru No. 15064/12, 15/9/2020, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-203852; Kara ilişkin değerlendirme için bkz. https://gokhangunesphd.blogspot.com/2020/10/ragip-zarakoluturkiye-karari-basvuru-no.html
[3] "…Somut olayda; sanıkların örgüt oluşturmak için sayısal yeterlilikte oldukları anlaşılmakta ise de aralarında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradelerinde devamlılık olduğuna ilişkin kanıtların neler olduğu denetime olanak sağlayacak şekilde karar yerinde açıklanıp gösterilmeden..." Yargıtay 6. CD, 7.10.2008, 2007/23786, 2008/16408.
"…TCK’nin
220. maddesinde suç oluşturan birden çok
veya belirsiz sayıda fiil işlemek amacıyla birleşmeyi ve sürekliliği ifade eden
örgütlenme' ile buyruk verme ve alt üst ilişkisini oluşturan yapılanmanın nasıl
kurulduğu ve işlediği; karar yerinde tartışılmadan ve mahkûmiyete yeterli
kanıtlar gösterilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle... hükümlülüğüne
karar verilmesi,." Yargıtay 6. CD.
8.10.2008. 5141/16603.
"...Somut
olayda: ...sanıklar arasındaki hiyerarşi temeline dayanan sürekli bir
birleşmenin bulunduğuna dair her türlü kuşkuyu bertaraf edebilecek nitelik ve yeterlilikte deliller mevcut
olmadığından gerek 4422 gerekse 5237 sayılı Yasalar açısından çıkar amaçlı
suç örgütü kurmak, yönetmek, bu örgüte üye olmak ve yardım etmek suçlarının
oluştuğundan bahsedilemeyeceği... " Yargıtay
Ceza Genel Kurulunun 20.10 2009. 8-152/245.
“…Sanıkların,
yasanın aradığı anlamda kanunun suç saydığı fiiller işlemek amacıyla hiyerarşik
yapı ve disiplin içinde suç işlemek için örgüt kurduklarına ilişkin kuşkudan
uzak ve mahkumiyetleri için yeterli kanıt bulunmadığı gözetilmeden...” Yargıtay 6. CD. 25.11.2008. 2007/17648 - 2008/22617.
“…Mahkemece
bozmaya uyulduğu halde, 5237 sayılı TCK'nın 220.maddesinde ‘suç oluşturan
birden çok veya belirsiz sayıda eylemleri işlemek amacıyla birleşmeyi ve
sürekliliği ifade eden örgütlenme’ ile ‘buyruk verme ve alt üst ilişkisini
oluşturan yapılanmanın’ nasıl kurulduğu ve işlediği; var olduğu kabul edilen
birlikteliğin üye sayısı ve araç gereç bakımından amaç suçları işlemeye yeterli
olup olmadığı karar yerinde tartışılmadan ve mahkûmiyete yeterli kanıtlar gösterilmeden, sadece dosya içeriğindeki
olaylar ve bunlara ilişkin mağdur ve tanık anlatımlarına dayanılarak, eksik
inceleme ve yetersiz gerekçeyle yüklenen suçtan sanıkların hükümlülüğüne karar
verilmesi,” Yargıtay 6.CD’nin 08.10.2008 tarih ve
2008/5141-2008/16603 sayılı kararı.
[4] “Sanığın
“hiyerarşik” yapı içerisindeki yeri belirlenemiyor ve delillendirilemiyor ise
bu sefer somut olay bazında sanığın eyleminin örgüte yardım mı, örgüt adına suç
işleme mi olduğu tartışılıp karara bağlanacaktır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.12.2010 ve E.
2010/9-88, K. 2010/255 ve 31.10.2012 tarihli ve E. 2012/9-1234, K. 2012/1825
sayılı kararı
“…
iddia ve kabul olunan kamu malına zarar verme suçunu silahlı terör örgütü adına gerçekleştirip gerçekleştirmediği, karar
yerinde yeterli gerekçe ile tartışılıp değerlendirilmeden, yazılı şekilde
silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan
mahkumiyet hükmü tesis edilmesi ve kamu malına zarar verme suçundan tayin
olunan cezada…” Yargıtay 16. CD. 10.11.2016,2016/4580 E. – 2016/4777
K
[5] “…Yasa
dışı PKK. Örgütüne sempati duyan sanık, şehir içi komitesinde görev almış, yasa dışı örgüt üyesi
olduğunu bildiği halde Örgüt mensuplarını
kısa sürelerle evinde barındırmıştır. Örgüt üyeleri sanığın evinde buluşup görüşmüşler ve evdeki telefondan yararlanarak
yurt içi ve yurt dışı görüşmelerde bulunmuşlardır.
Kırsala gönderilen örgüt üyelerinin, kırsala ulaşıp ulaşamadıkları sanığın evine telefon edilerek bildirilmiştir. …Sanığın örgüte olan eğilimi tespit edilerek,
kendisine örgüt elemanları tarafından siyasi
bilinç verilmeğe çalışılmış olup örgütün amacı doğrultusunda eylemlere
katıldığı ve kendisine kod adı
verildiği belirlenemediği gibi yasa dışı örgütle ilgili olarak kesintisiz,
sürekli ve uzun zaman devam eden
bir faaliyeti de saptanamamıştır, örgüt içinde 3-4 ay süren faaliyetleri
örgütün sair efradı olduğunu gösterir belli bir yoğunluğa ulaşmamıştır. Bu itibarla hukuki durumunun TCY.nın
169. maddesinde yazılı örgüt
mensuplarına hal ve sıfatlarını bilerek yardım suçu kapsamında kaldığının kabulünde
zorunluluk bulunmaktadır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
21/10/1997 T., 1997/9-128 E., 1997/204 K. sayılı kararı.
[6] “…Dosya
kapsamındaki deliller ve yerel mahkemenin kabulüne göre sanıklar HÖ ve MY'ın
bulundukları bölgede örgütün talimatlarını yerine getirdikleri, örgüte eleman
ve istihbari bilgiler vererek yardım malzemesi temin ettikleri, sanıkların
faaliyetlerindeki devamlılık ve çeşitlilik gözetildiğinde örgütün hiyerarşik
yapısına dahil oldukları anlaşıldığı halde, silahlı terör örgütüne üye olmak
suçu yerine, silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan dolayı
cezalandırılmalarına karar verilmesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni
yapılmamıştır.” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12/5/2015 T., 2015/2583 E.,
2015/1322 K. sayılı kararı.
[7] “…Maddi
olayda, Sanığın eylemi, babasının isteği
üzerine gelen iki örgüt üyesiyle
Halit'in evinde görüşüp onları bir
akrabasının evine götürmek ve daha sonra çağırdıklarında okuldaki durum ve örgütsel faaliyetler hakkında bilgi
vermek, bu konuda ve gönderilen bildirilerle ilgili olarak pusula yazmaktan
ibarettir. Tüm bu işlemler dokuz günlük kısa bir süre içinde gerçekleşmiş ve
sanığa kod adı da verilmemiştir. Sanığın
yasa dışı örgüte kesintisiz, sürekli, uzun zaman devam eden bir yardımı olmamıştır. Kısa bir zaman dilimi
içindeki eylemleri; belli bir yoğunluğa
ulaşmadığı, örgütle organik bir
bağ bulunmadığı, lojistik destek sağlanmadığı için yasa dışı örgüt üyesi olmak suçunu oluşturmayıp, T.C.Y. nın
169'uncu maddesinde yazılı örgüt
mensuplarına hal ve sıfatlarını bilerek yardım suçunu oluşturmaktadır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/12/1995 T., 1995/9-306 E., 1995/383 K.
sayılı kararı.
[8] PARLAR/YILDIRIM, s.207.
[9] Kararın 160.
Paragrafında Venedik Komisyonunun şu görüşlerine yer verilmiştir;
106. Sonuç
olarak Venedik Komisyonu, öncelikle Yargıtay içtihatlarında belirlenmiş olan
sanığa atfedilen eylemlerin ‘devamlılık, çeşitlilik ve yoğunluk’ içermesi, sanığın
‘örgütle olan organik bağını’ göstermesi veya sanığın bilerek ve isteyerek
örgütün ‘hiyerarşik yapısı’ içinde yer aldığının kesin bir şeklide kanıtlanması
kriterlerinin mutlak bir şeklide uygulanmasını tavsiye etmektedir. Bu
kriterlerin esnek bir şekilde uygulanması, AİHS’nin 7. maddesi bağlamında
özellikle kanunilik ilkesine dair
endişelerin doğmasına sebep olabilir.
107. İkinci
olarak, bir fikrin farklı şekillerde ifade edilmesi sanığın bir silahlı örgüt
üyesi olduğuna karar vermek için yerel mahkemelerin önündeki tek kanıt
olmamalıdır. Tek kanıtın ifade şekli olduğu hallerde, bir silahlı örgüt üyesi
olunduğuna ilişkin verilen hüküm sanığın ifade
özgürlüğü hakkının ihlalini oluşturabilir ve AİHM’nin içtihatlarında
öngörülen, özellikle “şiddete teşvik” kriteri, kriterlere dayanılarak bu
müdahalenin gerekliliği her bir davanın somut koşulları kapsamında
incelenmelidir.
Yorumlar
Yorum Gönder