GEÇMİŞTEKİ BAŞARISIZ DARBE GİRİŞİMLERİYLE İLGİLİ HUKUKİ VASIFLANDIRMA
Silahlı örgütler bakımından geniş bir birikime sahip olan Türk yargısı, (başarılı veya başarısız) ihtilal harekâtları konusunda da geniş bir birikime sahiptir.1 Başarılı olan ihtilal harekâtlarında failleri cezalandırmak bu suçların niteliği gereği pek mümkün olmasa da başarısız olan harekât (darbe teşebbüsleri) faillerinin yargılanması mümkün olmuştur. Bu yargılamalarda, ihtilal girişiminde bulunan yapılanmalar ETCK’nın 168. maddesi gereğince silahlı çete değil, 171. madde kapsamında gizli ittifak kabul edilmiştir.2
Bunun birkaç nedeni vardır; silahlı örgüt (çete), suç için anlaşma (gizli ittifak) ve ihtilalci yapılanmanın nihai amacı ve amaç suçları aynı olup bunlar; Devletin birliğini bozmak, Anayasal düzeni değiştirmek, TBMM veya Hükümeti ortadan kaldırmaktır (TCK md. 302, 309, 311 ve 312). Ancak özellikleri farklıdır. Zira örgütsel yapılanmalar bünyesinde devamlılık barındırmakta olup “süreklilik anlayışı içinde belirsiz ve çok sayıda suç” işlemek üzere bir araya gelmiş kişilerden oluşur. “Belirli” bir suçu işlemek” veya “bir tane” suç işlemek amacıyla bir araya gelen kişiler örgüt olarak kabul edilemez. Bu kişiler arasında iştirak ilişkisi veya suç için anlaşma birlikteliği vardır.3
İHTİLALCİ YAPILANMA VE SİLAHLI ÖRGÜT ARASINDAKİ FARKLAR
Süreklilik
TCK’nın 314. maddesi kapsamındaki silahlı örgüt mensupları, nihai amaçlarına ulaşıncaya kadar (ör. anayasal düzeni değiştirinceye kadar) süreklilik arz edecek şekilde ve belirsiz sayıda TCK’nın 309. maddesindeki suçu işlemek üzere anlaşmış kişilerdir. İhtilalci yapılanma mensupları arasında ise önceden belirlenen bir günde belirli bir suçu işlemek üzere yapılan bir anlaşma vardır. Yani tek bir darbeye teşebbüs suçunu (anayasal düzeni değiştirme suçu-TCK md. 309) işlemek üzere bir araya gelinmiştir. Başka bir ifadeyle, ihtilalci yapılanmalarda yıllarca sürmesi planlanan devamlılıkta TCK’nın 309. maddesindeki suçu işleme amacı yoktur. Örneğin silahlı örgüt olan PKK 1977 yılından itibaren değişik zamanlarda “süreklilik” arz edecek şekilde ve çok sayıda matuf suç işlemeye devam etmektedir. Başarısız ihtilal harekâtlarında ise önceden kararlaştırılmış olan ve ihtilal harekâtının yapılacağı tek bir günde tek bir matuf suç işlemek için yapılmış bir anlaşma vardır. Bu nedenle ihtilalci yapılanmalarda temadi ve süreklilik anlayışı içinde aynı suçu belirsiz ve değişik zamanlarda işleme amacı yoktur. İhtilal günü, aynı emirle birden fazla suçun işlenmesi “süreklilik” olarak değerlendirilmez.
Hiyerarşik Yapı
Silahlı çete ile ihtilalci yapılanmanın bir diğer farkı hiyerarşik yapılanmadır. Silahlı örgütlerin kendine ait hiyerarşik yapısı ve emir komuta zinciri bulunurken, ihtilalci yapılanmada silahlı kuvvetler içinde bulunan yasal hiyerarşiyi kullanma konusunda yapılmış bir ittifak vardır. Silahlı çetede hiyerarşiyi örgüt kurucuları belirler, ihtilalci yapılanma ise zaten var olan emir komuta zincirine güvenerek ve dayanarak amaç suça teşebbüs eder.
İhtilalde bu yasal hiyerarşiye dâhil olan personelin çoğunluğu yapılacak olan ihtilal harekâtından haberdar da değildir ve sadece yasal hiyerarşiden gelen emirlere uyarak ihtilale katılır.
İhtilalci yapılanma, amaç suçu işlemeye yetecek kadar personelin emir komutaya itaat edeceği ve ihtilal harekâtına katılacağı şeklinde bir plan ve varsayım içinde hareket eder. Bazen de bir kısım personel bu plana katılmaz ve emir komuta zincirinden gelen ihtilal emrine uymayarak ihtilalci yapılanmaya karşı çıkar. Bu nedenle, silahlı örgütler kendi mensuplarıyla hareket ederken ihtilalci yapılanmalar kendi mensubu olmayan, hatta ittifaktan haberdar dahi bulunmayan yasal bir yapılanmaya mensup kişilerin kendisine itaat edeceği inancıyla amaç suçu işlemek hususunda ittifak eder. Zira ihtilal yapmak üzere ittifak eden (anlaşan) failler az sayıda kişi olup genellikle amaç suçu işlemeye yeterli ve elverişli bulunmayıp kendilerine yasal olarak bağlı bulunan personelleri sayesinde bu elverişliliğe ulaşmayı amaçlarlar.
Silah Unsuru
Silahlı örgüt ve ihtilalci yapılanma arasındaki bir diğer fark silah unsurundadır. Silahlı örgütler amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli nitelikte silahlanmış yapılanmalardır. İhtilalci yapılanma ise emir komuta zincirine tabi olan polis veya askeri kuvvetlerin tasarrufunda bulunan silahların kullanılması veya devlete ait depo ve hangar gibi yerlerde saklanan silah veya mühimmatın ihtilal günü ele geçirilerek kullanılması hususunda bir planlama ve anlaşma içindedir. Yani ihtilalci yapılanmanın ayrı bir örgütsel silahı olmayıp resmi veya şahsi yasal silahların kullanılması şeklinde “elverişli vasıta” konusunda anlaşma söz konusudur.
İhtilal harekâtında kullanılması düşünülen bu yasal silahların ne kadarının bizzat ihtilalde kullanılacağı ise harekât günü belli olur. Çünkü hiyerarşiye karşı çıkan bazı kuvvetler sahip oldukları silahları ihtilalci yapılanmanın emrinde değil ona karşı da kullanabilir. Ayrıca, yapılan “gizli ittifaka” dâhil olduğu halde harekât günü herhangi bir nedenle (pişmanlık, ittifaktan çekilme vb.) ihtilalci yapılanmanın emrine girmekten vazgeçen personel ve silahlar da olabilir. Bu nedenle, bizzat ihtilalde kullanılmayan yasal silahlar “temin edilmiş silah” olarak kabul edilemeyecekleri gibi bu “yapının tasarrufunda” da kabul edilemezler.
TCK’nın 316. maddesi gereğince nihai amaca ulaşmak için “elverişli vasıta” konusunda anlaşmak yeterli olup bu vasıtanın temin edilmiş ve hazırlanmış olması gerekmez. Ancak, silahlı örgütte bu vasıta mutlaka temin edilmelidir.
İhtilalci yapılanmalar “elverişli vasıta” hususunda sadece anlaşmaya varmış birlikteliklerdir. Bu elverişli vasıtalar devletin askeri kuvvetlerindeki personel ve bunların tasarrufunda bulunan resmi silah, mühimmat, tank ve uçaktır. Bu elverişli vasıtaların harekât günü ihtilalci yapılanmanın emrine gireceği hususunda bir anlaşmaya varılmıştır. Ancak, ne kadar personel ve silahın bu emre itaat edeceği ihtilal günü belli olur. Bir kısım askeri birliklerin sahip oldukları silahlarla birlikte ihtilalci grubun emrine girmeyip aksine onlara karşı gelmesi de mümkündür. Bu nedenle, ihtilal harekâtlarında amaç suçu işlemeye yetecek elverişlilikte personel ve silahın ihtilal gününden önce temin edildiği ve ihtilalci yapılanmanın tasarrufunda olduğu kabul edilmez.
Tüm bu nedenlerle ihtilalci yapılanmalar silahlı örgüt değil, suç için anlaşma (gizli ittifak) kapsamında değerlendirilir. İhtilalci yapılanmalarda amaç suçun icra hareketine başlayan yani vahim/matuf eylemlere iştirak eden faillerin TCK’nın 302 ila 309, bu vahim eylemlere bizzat iştirak etmeden harekata katılan veya sadece ittifaka dahil olan faillerin ise TCK’nın 316. maddesinde sorumlu olacağı aşikardır.4
YARGITAY’IN FETÖ/PDY KARARI DOĞRU MUDUR?
Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve CGK kararında FETÖ/PDY TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı örgüt olarak kabul edilirken;
Bu yapının sahip olduğu kabul edilen ve yapıya “silahlı” vasfını veren “elverişli silahın” sadece emniyet ve TSK birimlerindeki mensuplarının sahip olduğu yasal silahlardan oluşması ve başkaca bir silah unsuruna yer verilmemesi,5
Nihai amaca bir ihtilal harekâtıyla (darbe ile) ulaşmayı planladığının kabul edilmesi,6
Bu ihtilalde resmi kurumlarda görevli personelin ve bu personele ait yasal silahların kullanılacağı yönünde anlaşmaya varıldığının kabul edilmesi7 karşısında;
FETÖ/PDY’nin bir silahlı örgüt olarak KABULÜ MÜMKÜN DEĞİLDİR. Darbe teşebbüsünde bulunanların da TCK’nın 316. maddesi kapsamında SUÇ İÇİN ANLAŞMA KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKİRDİ. Nitekim bu yapının 15/7/2016 tarihinin ne öncesinde ne de sonrasında başkaca silahlı bir eyleminin tespit edilememesi “süreklilik arz edecek” şekilde ve “belirsiz sayıda” TCK’nın 302 ila 309. maddelerdeki suçları işlemek gibi bir amacının bulunmadığını göstermektedir.
BALYOZ DAVASI VE 15 TEMMUZ YARGILAMALARI
Balyoz davasının suç tarihi 2003 yılı olduğu için yargılamalar da eski TCK’nın 171. maddesi (gizli ittifak) kapsamında yapılmıştır. Yani Balyoz yargılamaları silahlı örgüt kapsamında yapılmadığı gibi ittifaka dahil olanların oluşturduğu yapı da silahlı örgüt kabul edilmemiştir. Kaldı ki, daha önce belirtildiği gibi eski darbe teşebbüslerinin hiç biri silahlı örgüt kapsamında değerlendirilmemiş olup bu tür teşebbüsler veya teşebbüsü gerçekleştirmeden deşifre olan hazırlıklar gizli ittifak kabul edilmiştir. Balyoz harekat planına göre darbeye katılması düşünülen subay ve astsubay sayısı yaklaşık 3500 kişidir. Bu kişilerden darbe yapılacağını bilen ve isteyen, yani ittifaka dahil olduğu düşünülen 365 kişi hakkında dava açılmıştır. Bu kişilerden 237’si hakkında mahkumiyet kararı verilse de, AYM’nin hak ihlali kararı üzerine yeniden yapılan yargılama neticesinde sanıkların hepsi beraat etmiştir.8
Balyoz davasında kendisine darbe planında görev verilmeyenler ittifaka dahil kabul EDİLMEMİŞTİR. Yine, bu seminere katılanlardan, seminerde darbe planının konuşulacağını bilerek katılanlar ile bilmeden katılanlar AYRI TUTULMUŞTUR. Zira bazılarının bilmediği çok açıktır. Örneğin, İzmir’den toplantıya katılan denizci bir subay, getirdiği sunumu bile yapmak istememiş ve Çetin Doğan’a; “benim hazırladığım sunumun burada konuşulanlarla ilgisi yok, ben bu yüzden sunumumu yapmayacağım” demiştir. Aynı şekilde, kendisine görev verildiği ve bu görevi yerine getirdiği halde bu görevin darbe için verildiğini bildiği tespit edilemeyenler BERAAT ETMİŞTİR. Çünkü bazı görevler doğrudan darbeyle ilgili olsa ve bu görevi yerine getiren kişi görevin doğrudan darbeyle ilgili olduğunu bilse de (örn. darbe günü tutuklanacak generalleri, belediye başkanlarını ve diğer kişileri tespit etmek, kimlerin tutuklayacağını veya nerelerde tutulacağını tespit etmek gibi), bazı görevler doğrudan darbeyle ilgili değildir. Örneğin, İstanbul’da ne kadar büyük market vardır ve deposunda ne kadar yiyecek vardır konusunu araştıran asker, bu araştırmayı darbe hazırlığı için değil de İstanbul’da acil bir durum için (deprem gibi) yaptığını sanabilir.
Acaba, 15 Temmuz’dan sonraki dosyaların Balyoz’dan farkları nelerdir? 15 Temmuz dan sonraki yargılamalarda TCK’nın 316. maddesinin hiç değerlendirilmeyip tüm sanıkların TCK’nın 309 ya da 312 maddesinden veya 314. maddesinden cezalandırılmaları doğru mudur?
15 Temmuz sonraki davalar ile balyoz ve diğer ihtilal girişimleri arasındaki en önemli fark aslında şudur: Her ihtilal girişiminde bir harekat planı olur. Zira asker, plansız ve programsız hareket etmez. 12 Eylül 1980’de Bayrak Harekat Planı ve 2003 deki Balyoz Güvenlik Harekat Planı bunun en güzel örneğidir ve bu planlarda her şey en ince ayrıntısına kadar anlatılmıştır. Ancak, 15 Temmuz’a ilişkin bu güne kadar bir harekat planına rastlanmamıştır. Kendisine “Yurtta Sulh Konseyi” ismini veren bir yapının darbe teşebbüsünü planladığı söylense de, iddianamelerde; “bu yapının kimlerden oluştuğunun tespit edilemediği ve şüphelilerin ev ve işyerlerinde yapılan aramalarda ele geçirilen 27 Mayıs darbesine ilişkin belge ve kitapların incelenmesinden, örgütün bu darbenin organizasyonu ile ilgili bazı örneksemeler yaptığı, ayrıca ideolojileri dışında her iki olay arasında şekli bakımdan benzerlikler bulunduğu görülmektedir” denilmek suretiyle, varsayımlara dayalı bir kabul yapılmıştır.
Balyoz’dan farklı olarak 15 Temmuz sonrası yargılamalarda darbe planlamasını yaptığı ve 37 kişiden oluştuğu iddia edilen Yurtta Sulh Konseyi üyeleri ile darbe teşebbüsünden haberdar olup teşebbüs sırasında vahim eylemlere (adam öldürme, yaralama, bombalama) karışan kişilerin, bu eylemleri nedeniyle TCK’nın 309 veya 312. maddesinden cezalandırılmaları gerekirken, darbe teşebbüsünden haberdar olmayan, hiçbir vahim eyleme katılmayan askeri öğrenciler ve erlere bile ağırlaştırılmış müebbet hapis cezaları verilmiştir. 15 Temmuz 2020 tarihi itibariyle 4 binden fazla askere hapis cezası verilmiş ve binden fazlasının yargılaması devam etmektedir.9
Balyoz davasında darbe seminerine katılsalar bile seminerin asıl amacını bilmeyen kişilere dava bile açılmazken, 15 Temmuz sonrası darbe teşebbüsünden haberdar olmayıp, tatbikat ya da terör saldırısı var denilerek birliklerine çağrılarak sadece bu emri yerine getiren kişilere çok ağır cezalar verilmesinin mantıken ve hukuken hiç bir izahı yoktur. Hatta komutanlarının darbe teşebbüsünden haberdar olmadıklarına ilişkin beyanları olmasına rağmen bu beyanlar dikkate alınmamıştır. Kısaca, Balyoz’da yapılan araştırma ve incelemelerin hiç birisi yapılmadan, şekli suç mantığıyla ve toptancı bir anlayışla suçun manevi unsuru ve hata hükümleri hiç değerlendirilmeden ve daha da önemlisi suçun vasıflandırılması yanlış yapılarak beraat etmesi ya da TCK’nın 316. maddesinden cezalandırılması gereken kişilere çok ağır cezalar verilmiştir.
E. 15 TEMMUZ YARGILAMALARIYLA İLGİLİ ÖNEM ARZ EDEN HUSUSLAR
1. Darbe Teşebbüsünden Haberi Olmayan ve Verilen Emir Gereği Hareket Eden Askeri Personel Cezalandırılabilir mi? Bu Kişilere Ceza Verilirken Suçun Manevi Unsuru ve Hata Hükümleriyle İlgili Hususlara Yer Verilmiş midir?
Darbe teşebbüsünden haberi olmayan bir kişinin darbeye teşebbüs (TCK md. 309, 3012), silahlı örgüt (TCK md. 314) veya suç için anlaşma (TCK md. 316) kapsamında bir sorumluluğu doğmaz ve bu kişinin mezkur suçlardan cezalandırılması mümkün değildir. Zira bu suçlar kasti suçlardır ve amaç suçlar olan “anayasayı ihlal” veya “hükümeti ortadan kaldırmayı” bilmek ve istemek bu suçların olmazsa olmazıdır. Başka bir ifadeyle, fail amaç suçu hem bilmeli hem de gerçekleşmesini istemelidir ki suçun manevi unsuru oluşsun. Yani amaç suçu sadece bilmek dahi yeterli değildir. Bu nedenle, darbe teşebbüsü olduğunu bilmeden verilen emri yerine getiren ve örneğin, tatbikat, terör saldırısı veya şehirde çıkan bir kargaşayı önlemeye gittiğini sanan ya da darbe teşebbüsünü engellemeye gittiğini veya boğaz köprüsünün güvenliği için yolu kapadığını düşünen askerler TCK’nın 302, 309, 314 ya da 316. maddelerinden cezalandırılamaz.
Ancak, darbe teşebbüsünü bilemese de, konusu suç teşkil eden bir emri yerine getiren ve bu şekilde başka bir suç işleyen kişinin sorumluluğu doğacaktır. Çünkü suç olan emir yerine getirilemez ve getiren kişi sorumluluktan kurtulamaz. Örneğin, komutanın verdiği polis araçlarının kullanılamaz hale getirilmesi emrini yerine getiren bir kişinin TCK’nın 302, 309, 314 veya 316. maddeleri kapsamında sorumluluğu doğmasa da, bu kişi kamu malına zarar vermeden sorumlu olur. Zira bu kişi, amaç suç olan darbe için polis aracı tahrip ettiğini bilmemektedir ve bu nedenle sadece mala zarar verme suçundan (TCK m. 152) sorumlu olur. Fakat mala zarar verme suçunda da hukuka uygunluk nedeninde hataya düşüp düşmediği ayrıca tartışılmalıdır. Çünkü suçun maddi unsurlarında hata varsa suçun manevi unsuru, yani kast oluşmaz. Örneğin, darbeye değil de tatbikata gittiğini sanan bir kişi suçun maddi unsurunda hataya düştüğünden (TCK md. 30/1) kasti hareket etmiş olmaz ve manevi unsur yokluğundan beraat eder. Ayrıca, hukuka uygunluk nedeninde de hata olabilir. Örneğin, TV vericilerini ele geçirmeye giden bir asker, içerde teröristlerin olduğunu ve onlarla çatıştığını düşünüyorsa; olayda hukuka uygunluk nedeni bulunduğunu sanıyordur ki, bu kişi hata hükümlerinden (TCK md.30/3 )faydalanır. Ancak, ne yazık ki 15 Temmuz sonrası yargılamaların tamamına yakınında suçun manevi unsuru ve kişilerin hataya düşüp düşmedikleri araştırılmadan, yani suçun yasal unsurlarının varlığı tespit edilmeden kişilere çok ağır cezalar verilmiştir.
Yine, vahim eyleme (bombalama, adam öldürme, yaralama vb.) katılanlar için de aynı durum söz konusudur. Zira bir kişiyi TCK’nın 309 ve 312. maddelerinden cezalandırabilmek için bu kişinin de amaç suçu, yani nihai amaç olan darbe teşebbüsünü bilmesi ve istemesi gerekir. Darbeyi bilmeden, verilen emir gereği adam öldüren bir kişi de TCK’nın 302, 309 ve 312. maddelerinden değil, sadece kasten adam öldürme suçundan cezalandırılır. Fakat böyle bir durumda asker ve polisin silah kullanma yetkisi tartışılabilir. Örneğin, bir kişinin rehin alınması üzerine yapılan operasyon kapsamında verilen ateş etme emri üzerine ateş edilmişse, şartları varsa fail hata hükümlerinden yararlanır. Zira fail, hukuka uygunluk nedeni olduğunu sanarak ateş etmiştir ve bu durumda TCK’nın 24 ve 30/3. maddelerinin tartışılması gerekir. Kısaca, darbe teşebbüsünden haberi olmayan bir kişi verilen kanunsuz emir kapsamında işlediği bir suç varsa sadece bu suçtan cezalandırılabilir. Bu suç dışında konusu suç teşkil etmeyen emirleri (sokağa çıkmak, nöbet tutmak ya da çağırıldığı için birliğine gitmek gibi) yerine getirdiği için TCK'nın 309, 312 ve 316. maddelerinden cezalandırılamaz.
2. Darbe Teşebbüsünden “Haberdar Olsa" ve Oluşturulan Gizli İttifaka "Dahil Olsa" Bile Vahim Eylemlere “İştirak Etmeyen" Askerler TCK'nın 309, 312 ve 314. Maddeleri Kapsamında mı Yoksa 316. Maddesi Kapsamında mı Cezalandırılabilir?
Darbe teşebbüsünden haberi olan (yani bilen ve isteyen) fail, bu teşebbüsün emir komuta zinciri içinde yapıldığını düşünse bile sorumluluktan kurtulamaz ve durumuna göre TCK’nın 309, 312 ya da 316. maddesinden cezalandırılır. Zira emir komuta zinciri içinde olsa bile askerin veya polisin darbe yapma yetkisi yoktur. Bu, kanunsuz ve konusu suç olan bir emirdir. Bu emre hiçbir şekilde uyulamaz ve uyan sorumluluktan kurtulamaz. Darbe teşebbüsünü planlayan, hayata geçiren ve organize eden kişilerin doğrudan TCK’nın 309 veya 312. maddesi gereğince darbeye teşebbüs eyleminden cezalandırılacaklarında şüphe yoktur.
Ancak, bu kişiler dışında kalıp, oluşturulan ittifaka dahil olan ve darbe teşebbüsüne bilerek katılan kişiler, gerçekleştirdikleri eylemlere göre cezalandırılırlar. Şöyle ki; bu kişiler adam öldürme ve bombalama gibi vahim eylemler gerçekleştirmişlerse TCK’nın 309 veya 312. maddesi (darbeye teşebbüs) yanında adam öldürme suçunda da (TCK md. 82) cezalandırılırlar. Ancak, eylemleri vahim nitelikte değilse, örneğin askeri araçlar çalışamasın diye tahrip etmişlerse TCK’nın 316 (suç için anlaşma) ve 152. maddelerinden (mala zarar verme) cezalandırılırlar. Ya da bir yerde sadece nöbet tutmuş veya yalnızca sokağa çıkmışlarsa, yani ayrıca bir suç işlememişlerse, darbeden haberleri olsa bile sadece TCK’nın 316. maddesinden cezalandırılıp darbeye teşebbüsten cezalandırılamazlar. Alacakları ceza da TCK’nın 316. maddesi gereğince 3 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasıdır. Bu cezanın verilebilmesi için de kişilerin darbe teşebbüsü için oluşturulan ittifaka dahil oldukları ve darbe teşebbüsünü bilerek ve isteyerek hareket ettiklerinin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde ispatı gerekir. Yani 15 Temmuz’dan sonraki yargılamalarda olduğu gibi bu hususlar hiç araştırılmadan ve ispatlanmadan kişilere müebbet ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezaları verilebilmesi mümkün değildir. Ayrıca, darbe teşebbüsü günü evinde olan ama ihtilal yapılacağını bilen, başka bir deyişle amaç suç ve elverişli vasıta konusunda darbecilerle anlaşma içinde olan kişiler de TCK’nın 316. maddesinden sorumlu olabilir. Ancak, bu kişiler için bile TCK’nın 316/2. maddesi, yani ittifaktan çekildiği için mi hiçbir olaya karışmadığı hususu araştırılmalıdır.
3. Darbe Teşebbüsünden Habersiz Sivillerin Sadece Bir Yapı ya da Oluşuma Mensubiyetleri Nedeniyle Silahlı Örgüt Üyesi Olarak Suçlanmaları ve Cezalandırılmaları Mümkün müdür?
Hukukun üstülüğünün geçerli olduğu bir ülkede, darbe teşebbüsüne bizzat katılan ve oluşturulan ittifaka dahil olanların bile TCK’nın 316. maddesi gereğince cezalandırılabilecekleri düşünüldüğünde, bu teşebbüsten hiç haberi olmayan kişilerin bir yapı ya da oluşuma dahil olmaları ve yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle silahlı örgüt üyesi veya başka bir suç nedeniyle yargılanmaları mümkün olmadığı gibi bu faaliyetleri nedeniyle haklarında cezai bir isnatta dahi bulunulması mümkün değildir.
1 Bu davalar için "darbe girişimi" veya "darbeye teşebbüs" ifadeleri kullanılsa da mevzuatımızda böyle bir suç bulunmamaktadır. Darbe, Hükümete karşıysa, Hükümeti ortadan kaldırmaya teşebbüs, Meclise karşıysa TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, Anayasaya karşıysa Anayasayı ihlal suçu vardır veya bazen hepsine yöneliktir.
2 “…Ezcümle; ihtilâl kararının verildiği 17 Mayıs 1963 tarihi ile ihtilâl harekâtının yapılacağı 20/21 Mayıs 1963 tarihleri arasında ve harekât başlamazdan evvel Anayasayı ihlâl kastı ile gizli ittifaka girmiş olanlardan biri veya birkaçı kendiliklerinden çekilmeleri mümkün olduğuna ve çekilmiş oldukları takdirde de haklarında T.C.K. nun 171/3 üncü maddesi gereğince ceza verilemeyeceğine göre 17 Mayıs 1963 tarihini icra başlangıcı kabul etmenin kanuna aykırılığı kendiliğinden ortaya çıkmış olacağı gibi… ..gizli ittifaka dahil olanlar gizli ittifakın hududu içinde kaldıkça (T.C.K. nun 171/1 inci madde ile) aynı derecede mes'ul iseler de bunlardan gizli ittifak hududunu aşarak ihtilâle fiilen iştirak etmiş olup 146 ncı maddedeki suçu işlemiş bulunanlar fiil ve hareketlerinin suça müessiriyet derecesine nazaran yani suça asli veya fer’i fail durumunda bulunmalarına göre mes'ul tutulmaları Ceza Kanunumuzun iştirake ait hükümlere kabul ettiği cezai mes'uliyet sistemine de uygun bulunması itibariyle her bir sanığın suçtaki durumunu bu görüş tahtında tetkikine oybirliği ile; karar verildi.” Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24/01/1964 T. 1964/12 E., 1964/1 K. sayılı kararı;
“…D ile ş'ın da silâh tedariki suretiyle hükûmeti devirmek için gizlice ittifak edip plân hazırlayan sanık R, F ve arkadaşları ile birlikte hareket ettikleri anlaşılmasına göre fiilleri TCK. Nun 147. maddesi delâletiyle 171 inci maddenin 1 inci fıkrasının iki sayılı bendine girdiği halde kararda yazılı maddelerde (171/2) ceza tayini yolsuz görülmüş ise de; aleyhlerine temyiz olmadığından bozma sebebi sayılmamasına… Sanıkların, 27 Mayıs 1960 inkılâbından sonra kurulmuş olan hükümeti evvelce hazırladıkları sivil askerî depolardan elde edecekleri silâhlarla ve ayrıca inkılâbı müteakip halktan toplanıp, hükûmet konağının altındaki mahsende bulunan silâhları almak suretiyle silahlandırıldıktan sonra düzenledikleri plân dairesinde bazı sivil ve askerî makamları sarıp abluka altına alarak zorla devirmek için anlaştıkları, …sanık f'nın da; temin edildiklerini bildirdiği sivil şahısların ihtilâl günü topçu bayırına geleceklerini, verecekleri işaret üzerine bu şahısların askerî silâh deposunu basıp, elde edecekleri silâh ve mermilerle silahlanacaklarını ve sonra hükûmet binası ile kararlaştırdıkları askeri makamları ve havaalanını kontrol altında tutacaklarını ve (Milli İrade Teşkilâtı) adını verdiği bu teşkilâta bazı yüksek rütbeli subayların da dahil olduğunu konuşmaları arasında beyan ettiği ve keyfiyetin ilgili makamlar tarafından haber alınması üzerine işe el konularak soruşturmaya başlandığı.. Kabul edilmiş.. Varılan sonuçta isabetsizliğe rastlanmamış olduğundan hükmün onanmasına” Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 25/4/1966 T., 1966/ 975 E., 1966/975 K. sayılı kararı;
“…Bu bağlamda kalan ve 765 sayılı TCK’nın 171/2 ile 5237 sayılı TCK’nın 316. maddelerinde düzenlenmiş bulunan gizli ittifak suçu, “hükümeti cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme” suçunu hususi vasıtalarla işlemek konusunda gerçekleşecek bir irade birliği ile tamamlanacaktır… Bu ittifakın sağlanması ve ittifak edenlerin iradelerinin tek bir irade haline gelmesi ile bu suç oluşacağından, cebir de içeren bu ittifakın icabı olarak, bu ittifakı takiben amaç suçun icrası kapsamında gerçekleştirilen faaliyetler, amaç suçun, yani hükümeti cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme suçunun icra hareketleri sayılacaktır… Sanıklar, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik organizasyonu içerisinde hareket etmeyip illegal bir oluşum olarak faaliyet gösterdiklerinden ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin meşru emir komuta zinciri dışına çıkabilen, gizliliğe, güvenliğe, denetime önem veren ayrı bir hiyerarşik yapı oluşturduklarından, oluşum çerçevesindeki görevlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin meşru hiyerarşik yapısı yerine bu illegal hiyerarşi kapsamında verildiği ve bu nedenle görevlerin tebliği ve kabulünün yasal askeri hiyerarşi ve bu hiyerarşiye ilişkin teamüller yerine, bu yasadışı oluşuma ilişkin hiyerarşi kapsamında ele alınması gerektiği anlaşılmaktadır… Buna göre; gerçekleşen ittifak olgusunun 765 sayılı TCK’nın 147. ve 5237 sayılı TCK’nın 312. maddelerinde düzenlenen suçu işlemeye yönelik olduğu, bu suçu hususi/elverişli vasıtalarla işlemeye ilişkin bulunduğu, sayısal yeterliliği ve gizliliği içerdiği, maddi olgularla belirlenen bir biçimde gerçekleştiği ve amaç suça yönelik olarak harekete geçmekten başka yapacak bir şey kalmayacak şekilde tamamlandığı görülmektedir. Sanıklarca gerçekleştirilen ittifak, suçun hem 765 sayılı TCK’daki hem de 5237 sayılı TCK’daki unsurlarını taşımaktadır… Bu açıdan bakıldığında; Balyoz Güvenlik Harekat Planı, Suga Harekat Planı ve Oraj Hava Harekat Planının hedef, yöntem ve içerikleri, bu planların birbirleri ile uyumları, ortaya koydukları amaç, organizasyon ve çalışmalar, diğer belgeler ve seminer konuşmaları ile tüm dosya kapsamından, sanıkların meydana getirdikleri oluşumun, icra hareketleri başlamadan önce amaç suçun işlenmesine ilişkin bir ittifakı içerdiği açıkça görülmektedir… Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.12.1987 tarih ve 1987/173-208 sayılı kararında da belirtildiği gibi, ittifakı bizzat gerçekleştirenlerle birlikte sonradan bu ittifaka dahil olanlar da gizli ittifak suçunun failleri olabilir. Buna göre; amaç suça yönelik icra hareketlerinin başlangıcında mevcut olan anlaşmaya dahil olduğu tespit edilen, ancak; amaç suçun icrasına yönelik faaliyetlerin içinde bulundukları kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanamayan sanıkların hukuki durumunun, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince ittifak suçu kapsamında kaldığının kabulü gerekmiştir… Bu kapsamda, 765 sayılı TCK’nın gizli ittifak suçunu düzenleyen 171. maddesinin son fıkrasında “Cürmün icrasına ve kanuni takibata başlanmazdan evvel bu ittifaktan çekilenler ceza görmezler” ve 5237 sayılı TCK’nın 316. maddesinin 2. fıkrasında “Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez” denilmek suretiyle etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Yukarıda da açıklandığı gibi, somut olaydaki suçun icrasına başlanmasından sonra, ancak; “soruşturmaya başlanmadan önce” gerçekleşen ve çekilme olarak kabul edilmesi gereken halin, 5237 sayılı TCK’nın 316. maddesinin 2. fıkrasına uyduğu ve bu düzenlemenin ittifak suçunu işledikleri kabul edilen sanıklar bakımından lehe olduğu anlaşılmaktadır…. Dava konusu olayda, hükümeti cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme eylemini gerçekleştirmek üzere, bir kısım sanıkların önceden gizlice ittifak etmiş oldukları dosya kapsamından anlaşılmaktadır…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09/10/2013 T., 2013/9110 E., 2013/12351 K. sayılı kararı.
3 “…Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belirli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/02/2013 T., 2012/6-1490 E., 2013/59 K. Sayılı kararı; “…Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir” “Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır.” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.
4 “…TCK'nın 302 ilâ 315 maddelerinde tanımlanan suçların icrasına başlanılmayan hallerde suçların işlenmesi için anlaşmaya varan kişiler yönünden TCK'nın 316. maddesinde yazılı suç oluşacaktır.” Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.
5 CGK konuyla ilgili olarak; “…Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte;…” :" bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkanlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nun 314 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğu izahtan varestedir" demiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 T., 2017/16. MD-956 E., 2017/370 K. sayılı kararı.
6 16. Ceza Dairesi konuyla ilgili olarak; “…Yapılacak bir darbeye kadar mensubu oldukları yapının terör örgütü olduğunun mahkeme kararı ile tespitinin önüne geçilmesini teminen belirlenen örgüt strarejisi doğrultusunda” ve “…şeklinde darbe planlarının ve hazırlıklarının yapıldığı tespit edilmiştir” demiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.
7 CGK kararında; “…Bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkanlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında” demiş, 16. Ceza Dairesi; “…Bu amacı gerçekleştirmek için polis ve jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlardaki üyeleri vasıtasıyla” ve yine CGK; “…15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatlarıyla hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir" demiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 T., 2017/16. MD-956 E., 2017/370 K. sayılı kararı.
Yorumlar
Yorum Gönder