SİLAHLI ÖRGÜT MENSUBU OLMANIN ÖN KOŞULLARI VE 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

I.GENEL OLARAK

Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 314. maddesinde düzenlenen suçların failleri silahlı örgüt kuran, yöneten, üye olan, silahlı örgüt adına suç işleyen ve silahlı örgüte yardım eden kişilerdir. TCK’nın 6/j. maddesindeki tanım dikkate alındığında, 314. maddedeki suç faillerinin “silahlı örgüt mensupları” olduğu ve madde ile esasında silahlı örgüt mensuplarının cezalandırıldığı görülmektedir. Silahlı örgüt mensubu olmaya ilişkin bu suçların oluşabilmesi için suçun maddi ve manevi unsurunun gerçekleşmesi gerekir.[1]  Bu unsurların gerçekleşmesi de iki ön şartın varlığına bağlıdır;

-Bir silahlı örgütün varlığı (varlık şartı),

-Bu silahlı örgüte vakıf olma (vukuf şartı).

Mevcut olmayan bir örgüte mensup olmak mümkün olmadığından, TCK’nın 314. maddesindeki suçların oluşabilmesi için öncelikle bir silahlı örgütün varlığı (varlık şartı) gerekir. Suçun konusunu oluşturan, ancak fiziksel varlığı bulunmayan silahlı örgüt ancak “hukuken” tespit edilebilir ve fail bu yapılanmanın hukuki niteliğine yani tüm unsurlarına vakıf olmalıdır (vukuf şartı). 

Örgüt mensubiyetine ilişkin yargılamalardaki en büyük zorluk, maddi varlığı fiziki olarak tespit edilemeyen olgular hakkında karar vermektir. Silahlı örgüt mensuplarının cezalandırılmasına konu olan husus, bu kişilerle örgüt arasında kurulan bağdır. Bu bağ, silahlı örgütle ilişki kurmak veya örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmak olarak adlandırılır. Suçun oluşması için failin bu örgütün silahlı bir terör örgütü olduğunu bilerek hiyerarşik yapısına dâhil olması gerekir.

A.VARLIK ŞARTI

Silahlı örgüt mensubiyeti suçunun oluşabilmesi için öncelikle bir silahlı örgütün varlığı[2] ve bunun için de failin içinde bulunduğu iddia edilen yapılanmanın TCK’nın 314. maddesi kapsamında bir “silahlı örgüt” olduğunun tespiti gerekir. Ancak bu tespitten sonra failin silahlı örgüt mensubu olup olmadığı ve eğer mensubu ise faaliyetlerinin hangi suç vasfına (üye, yardım, adına suç işleyen, matuf eylemli örgüt mensubu vs) girdiği değerlendirilebilir.

Sendika, dernek, vakıf, şirket, kooperatif ve siyasi parti gibi tüzel kişilikler yasalarca belirlenmiş prosedürleri tamamladıkları zaman kurulmuş sayılırlar ve bu aşamadan sonra bu yapılanmalar hukukilik kazanır. Türk Medeni Kanununun 47. maddesinde tüzel kişilikler tanımlanmış olup dernekler kuruluş bildirimini, dernek tüzüğünü ve gerekli belgeleri yerleşim yerinin en büyük mülkü amirine verdikleri anda (md.59), vakıflarda yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil ile tüzel kişilik kazanırlar (md.102).

Terör örgütleri de bir nevi illegal tüzel kişiliktir. Ancak dernek veya vakıf gibi kuruluş senedi veya tescilleri mümkün olmadığından belli bir kayıtları da yoktur. Bu nedenle silahlı örgütlerin varlığının algılanması ve hukuken kabul edilmesi çok zordur. Silahlı örgütün henüz kurulmadığı, yani var olmadığı bir aşamada örgüt mensubiyetine karar vermek Medeni Kanun gereğince tescil edilmeyen bir derneğe üye kaydetmek gibidir ki, bu tür üyelik kararlarının hiç bir hukuki karşılığı yoktur.  Bu nedenle, öncelikle yargı mercileri tarafından silahlı örgütün varlığına ilişkin bir karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi gerekir. Bu, birinci ön koşul ve suçun maddi unsuruna ilişkin “varlık şartı” dır.

Her legal tüzel kişiliğin bir kuruluş tarihi olduğu gibi illegal tüzel kişilik olan silahlı örgütlerin de bir kuruluş tarihi vardır ve bu tarih, silahlı örgütlerin objektif cezalandırılabilme şartı olan elverişlilik unsurunun gerçekleştiği, yani somut tehlikenin oluştuğu ilk matuf eylem tarihidir. Matuf eylemi gerçekleştiren örgüt mensuplarının yargılandığı dosyalarda silahlı örgüt kabulü de yapılır ve bu kabul Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşir. Kimlerin bu örgütün mensubu olduğuna ise silahlı örgüt kabulünden sonra karar verilir.

Henüz silahlı örgüt vasfı kesinleşmemiş yapılanmaların mensuplarına ilişkin yargılamalarda TCK’nın 314. maddesinden mahkumiyet kararı verilemez. Zira silahlı örgütün varlığı örgüt mensubiyeti için ön koşuldur. Bu nedenle, ilk matuf eylem yargılamasının ve silahlı örgüt kabulünün kesinleşmesi diğer yargılamalar için hukuken bir "ön mesele"dir ve öncelikle bu meselenin çözümü gerekir. Silahlı örgüt mensubiyetine ilişkin davalarda bu ön meselenin çözümü "bekletici sorun" yapılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Çünkü burada zorunlu bekletici mesele vardır.

B.  VUKUF ŞARTI

Suçun ikinci ön şartı manevi unsura ilişkindir. Silahlı örgüt suçlarının manevi unsuru “doğrudan kast”tır.[3] TCK’nın 21. maddesi gereğince kast; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” ve suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Doğrudan kast; “bilmek” ve “istemek” ten oluşur ve ikisinin birlikte bulunması gerekir. Fail bilerek ve isteyerek bu yapılanmanın mensubu olmalıdır.[4] Ayrıca, doğrudan kastın “nihai amaç” ve “silah” hakkında olduğu gibi diğer tüm unsurlar hakkında da bulunması gerekir. Başka bir deyişle, doğrudan kastın varlığı için kişinin dahil olduğu yapının TCK’nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi gerekir.[5]

Ruhsatsız silah taşıma suçundaki silah, hırsızlık suçundaki çalınan eşya, kasten öldürme suçundaki ceset, sahtecilik suçundaki sahte para ve orman suçlarındaki kaçak emval gibi bu suçlarda somut bir suç konusu bulunmamaktadır. Ruhsatsız silah bulundurma suçunda failin sorumlu tutulduğu teknik ve bilimsel olarak silah olduğu kesinleşen maddi bir cisim vardır. Ele geçmeyen bir silahtan dolayı kişileri sorumlu tutmak çok zordur ve öncelikle tüm unsurlarıyla tamam olan bir silahın varlığı ispat edilmelidir. Kasten öldürme suçunda sanığın sorumlu tutulduğu bir maktul, yani bir ceset vardır. Cesedin bulunamadığı davalarda kasten öldürme suçunu ispatlamak neredeyse imkânsızdır ve öncelikle o kişinin artık "yaşamadığı" ispatlanmalıdır. Silahlı örgüt mensubiyetine ilişkin suçlarda da "örgüt" ile "mensubu" arasında bulunan, ancak maddi bir varlığı olmayan bu bağın (hiyerarşik yapıya dahil olma) tespiti gerekir. Bunun için de öncelikle yine maddi bir varlığı olmayan “silahlı örgütün” varlığı, ikinci aşamada da örgüt mensubunun bu hukuki varlıktan haberdar olduğu, yani silahlı örgütün tüm unsurlarına vakıf olduğu ispat edilmelidir.

Buradaki ön koşul (vukuf şartı) olan bilmekten (vakıf olmaktan) kasıt; failin mensubu olduğu yapılanmayı bütün unsurlarıyla bilmesidir.[6] Yani örgütün nihai amacını ve amaç suçunu, dolayısıyla TCK'nın 302, 309, 311, 312. maddelerindeki amaç suçlardan birini işlemek üzere bir araya gelindiğini, silahlı mücadele yönteminin benimsendiğini, yeterli üye ve silaha sahip olduğunu, en az üç kişiden oluştuğunu, hiyerarşik yapısını, elverişli olduğunu, temadi ettiğini, cebir ve şiddet kullandığını, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini uyguladığını, vahim eylemini, matuf suçunu kısaca TCK’nın 220, 314 ve TMK’nın 1 ve 7. maddelerindeki tüm unsurları tamamlanmış bir yapılanma olduğunu failin bilmesi demektir.[7] Daha sonra, fail tüm unsurlarına vakıf olduğu bu yapılanmanın bilerek ve isteyerek mensubu olmalıdır.

Bu konudaki esaslı hata kastı kaldırır. TCK’da "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler" arasında sayılan "hata" başlıklı 30. maddeye göre; fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse kasten hareket etmiş olmaz.[8] Silahlı örgütün maddi unsurlarından biri hakkındaki eksik veya yanlış bilgi suçun manevi unsuruna ilişkin “vakıf olma” ön koşulunun gerçekleşmediği anlamına gelir.[9] Örneğin, şüpheli diğer tüm unsurlara vakıf olmasına rağmen örgütün nihai amacını veya amaç suçunu bilmiyor ya da farklı biliyorsa manevi unsura ilişkin bu ön koşul gerçekleşmez. Yine amaç suçu biliyor, ancak silah unsurunu bilmiyorsa ya da diğer unsurları biliyor ama hiyerarşik yapıyı bilmiyorsa veya cebir ve şiddet kullanıldığını bilmiyorsa vakıf olma şartı gerçekleşmemiştir. Kısaca, silahlı örgütün tüm unsurlarına vakıf olunduğu ve bu yapılanmanın gerçekten TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı bir örgüt olduğundan haberdar olunduğu zaman ikinci ön koşul gerçekleşir.

Bu ön şart, silahlı örgütün varlığını bilme veya "silahlı örgütün tüm unsurlarına vakıf ol ma" suçun “vukuf şartı” dır. Vukuf şartı da suçun manevi unsurunu oluşturan doğrudan kastın ön şartıdır. Fail öncelikle mensubu olduğu yapılanmanın TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı örgüt olduğuna vakıf olmalı ve bu örgüte bilerek ve isteyerek dahil olmalıdır. Fail, silahlı örgütün unsurlarına vakıf değilse veya esaslı bir hata içindeyse bu örgüte bilerek ve isteyerek dahil olsa bile 314. maddedeki suç oluşmaz. Zira legal bir örgütün mensubu olduğuna dair esaslı hata kastı kaldırır.[10]

Silahsız terör örgütü iken vasıf değiştirerek silahlı terör örgütüne dönüşen yapılanmaların mensuplarının TCK’nın 314. maddesinden sorumlu tutulabilmeleri, bu vasıf değişikliğine vakıf olmalarına bağlıdır. Örgütün vasıf değiştirdiğini ve silahlı eylemlere giriştiğini bilmeyen örgüt mensupları vukuf şartı gerçekleşmediği için silahlı örgüt suçundan sorumlu tutulamaz. Bu nedenle, bir silahlı örgüte mensup olmak için öncelikle tüm unsurlarıyla vücut bulmuş bir silahlı örgüt bulunmalı ve fail silahlı örgütün tüm unsurlarına vakıf olmalıdır.

Bu iki ön koşul gerçekleştikten sonra o kişinin vakıf olduğu bu örgütle arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, hiyerarşik yapıya dahil olup olmadığı, örgütün mensubu olup olmadığı, bilerek ve isteyerek mi o yapının mensubu olduğu, örgüt mensubu olmuşsa yönetici mi, üye mi, yardım eden mi, adına suç işleyen mi olduğu, bu bağlamda hangi örgütsel faaliyetler gerçekleştirdiği veya hangi örgütsel suçlara iştirak ettiği gibi hususların değerlendirilmesine geçilir.[11]

Ülkemizde yıllardır faaliyet gösteren PKK ve Hizbullah gibi silahlı örgüt mensuplarının yargılamalarında bu iki ön koşul araştırılmamaktadır. Zira bu örgütlerin silahlı terör örgütü olduğu hususu Yargıtay kararlarıyla kesinleşmiş ve aleniyet kazanmıştır. Bu nedenle, bu örgüt mensuplarının yargılamalarında bu yapılanmaların silahlı örgüt olup olmadığı hususunu ön mesele yapılmaz. Yine bu örgütlerin niteliğine herkesin vakıf olduğu varsayılır. Ancak, PKK mensubu olmakla suçlanan bir şüpheli; “ben son otuz yılımı Afrika ormanlarında belgesel çekerek geçirdim. PKK’nın bir terör örgütü olduğunu, vahim eylemler gerçekleştirdiğini, yargının silahlı örgüt olarak kabul ettiğini bilmiyordum, PKK’nın hukuki niteliğine vakıf değildim ve legal bir yapılanma sanıyordum" dese, hakimin bu savunmayı değerlendirmesi gerekir. Bu tür örnekler dışında şu an PKK veya Hizbullah gibi örgütlerin mensubu olduğu iddia edilen faillerin yargılamalarında bu iki ön koşul yerine sadece maddi olay ve hiyerarşik yapıya dâhil olma hususları incelenmektedir. Fakat PKK gibi silahlı örgütlerde dahi vukuf şartının değerlendirilmesi gerekebilir.[12]

Henüz bu aşamaya gelmemiş, yani PKK ve Hizbullah gibi silahlı örgüt vasfı yargı kararlarıyla kesinlik kazanmamış, "silahlı örgüt kabulü" yeni yapılan veya yapılacak örgütlerde manevi unsura ilişkin ön koşul olan vakıf olma şartı daha detaylı değerlendirilmeli ve ispat edilmelidir.

1. Silahlı Örgüt Mensubiyetinde Vakıf Olma Ön Koşulunda İspat Yükü

Silahlı örgüt mensubiyetindeki "vakıf olma" şartı değerlendirilirken örgütün ilk matuf eylem tarihi ile silahlı örgüt kabulünün aleniyet kazandığı Yargıtay onamasına ilişkin ilamın tarihi esas alınarak bir ayrım yapılmalıdır.

İlk matuf eylem tarihinden önce ortada bir silahlı örgüt yoktur. Yargıtay kararından sonra ise silahlı örgüt kabulü aleniyet kazanır. Bu iki tarih arasındaki dönemde ise silahlı örgüt şüphesi ve iddiası vardır ancak net değildir. Silahlı örgütün varlığı ancak kesinleşmiş yargı kararıyla tespit edilir. Çünkü hukuki tavsif Anayasaya göre yargısal bir işlemdir. Kesinleşmiş yargı kararından önceki dönemde kural olarak kişilerin iyi niyetli, yani silahlı örgütün varlığına vakıf olmadıkları kabul edilir. Bu dönem için failin vakıf olduğunu iddia makamı ve mahkeme ispat etmelidir. Kesinleşmiş yargı kararından sonraki dönemde ise kural olarak kişilerin kötü niyetli, yani silahlı örgütün varlığına vakıf oldukları kabul edilir ve bu dönem için failin vakıf olmadığını ispat etmesi gerekir.

Buna göre silahlı örgüt mensubu olduğu iddia edilen faillerin durumunu manevi unsurun ön koşulu olan "vakıf olma/ vukuf şartı” açısından üç dönemde ele almak gerekir. Birinci dönem: İlk vahim/matuf eylemden önceki dönem. İkinci dönem: İlk vahim/matuf eylem tarihi ile silahlı örgüt kabulünün Yargıtay’ca onandığı tarih arasındaki dönem. Üçüncü dönem: Silahlı örgüt kabulünün Yargıtay’ca onanmasından sonraki dönem.

a. Birinci Dönem

Silahlı örgüt ilk matuf eylem ile kurulur ve bu tarihten önce silahlı örgütün varlığından söz edilemez. Zira bu dönemde diğer tüm unsurlar tamamlanmış olsa bile objektif cezalandırılma şartı olan elverişlilik şartı gerçekleşmemiştir. Silahlı örgütün olmadığı bir yerde onun mensubu olmak da mümkün olmayacağından, silahlı örgüte vakıf olma şartı da gerçekleşmemiştir.  

Bu dönemde yapılanma içinde bulunan kişiler silahlı örgüt suçundan sorumlu tutulamazlar. Amaç suç ve elverişli vasıta konularında anlaşmaya varan failler ise şartları varsa ancak TCK’nın 316. maddesinden sorumlu tutulabilirler. Bu dönemde idari merciler tarafından bir yapılanmanın silahlı örgüt olduğuna ilişkin yapılan açıklamaların da hukuki bir değeri yoktur. Zira hukuken vücut bulmamış bir hususun varlığını iddia etmek anlamsızdır.

b. İkinci Dönem

İlk vahim/matuf eylem tarihi ile silahlı örgüt kabulünün Yargıtay’ca onandığı tarih arasındaki dönemdir. Bu dönemde her iki ön koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Zira suç tarihi bu dönem içinde kalan yargılamalarda birinci ön koşul olan bir silahlı örgütün varlığı henüz kesinleşmemiştir. Bu nedenle, önce birinci ön koşul olan varlık şartı, sonra da failin bu varlığa vakıf olup olmadığı araştırılmalıdır.

Bu dönemde şüpheliye atılı suç tarihi Yargıtay’ın silahlı örgüt kabulünü onamasından önce olduğu için şüphelinin yapılanmanın silahlı örgüt olduğuna vakıf olmadığı kabul edilir. Bu dönemde ortada bir silahlı terör örgütü iddiası ve şüphesi vardır. Ancak, Yargıtay tarafından kesinleşmiş bir karar olmadığından silahlı örgüt iddiası henüz netlik kazanmamıştır. Silahlı örgütün varlığı ancak kesinleşmiş yargı kararıyla tespit edildiğinden, bu karara kadar kural olarak herkes iyi niyetlidir. Bu nedenle, örgüt içinde bulunanların yapılanmanın silahlı terör örgütü olduğuna vakıf olmadıkları kabul edilir. Zira ilk vahim eylem yargılaması devam etmektedir ve bu yargılama sonunda mahkûmiyet veya beraat kararı verilebilir. Mahkûmiyet kararı verilse dahi silahlı örgütün tespit edilememe ihtimali bulunduğu gibi silahlı örgüt kabulü yapılsa dahi Yargıtay’ın bu kararı bozma ihtimali vardır. Bu sebeple, bu dönemde yapılanma içinde yer alan kişiler iyi niyetli kabul edilmek zorundadır. Çünkü bu aşamada örgütün gerçek niteliğine bütün mensupları dahi vakıf olamayabilir. Şüphelinin silahlı terör örgütüne vakıf olduğunu ispat yükü mahkemeye aittir. Ceza yargılamasında resen araştırma ilkesi geçerli olduğundan, mahkemece şüphelinin silahlı örgüte vakıf olduğu tespit edilmelidir.

Bu dönemde yargı dışındaki kurumların yaptıkları açıklama veya aldıkları kararların da hukuken bir değeri yoktur. Yürütme ya da yasama organı veya bunlara bağlı kurumlar tarafından bir yapılanmanın silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin açıklamalar yargıyı bağlamadığı gibi bu tür açıklamalar failin iyi niyetini ve ispat yükünü de değiştirmez. Zira yargı dışında hiç bir kurum bu konuda karar veremez. Hatta silahlı örgüt olduğu iddia edilen yapılanmanın bizzat kurucu ve yöneticileri kendilerini silahlı terör örgütü olarak tanımlasalar bile bu açıklamanın da bir hukuki karşılığı yoktur. Çünkü bu yargının görevidir ve yargı bu yapılanmanın kurucu ve yöneticilerinin beyanlarının aksine silahlı örgütün unsurlarının bulunmadığına karar verebilir. Örneğin, bir örgütün kurucu ve yöneticileri nihai amaçlarının Anayasayı ilga olduğunu açıklayarak bu amaçla yaptıkları bazı terör eylemlerini üstlenmiş olsalar bile o yapılanmanın bir silahlı örgüt olup olmadığı konusunda son kararı yargı verecektir. Yargı, kurucu ve yöneticilerin üstlendiği terör eylemlerinin vahim olmadığına karar verebileceği gibi bu örgütü (silahsız) terör örgütü veya TCK’nın 316. maddesi kapsamında görebilir ya da bu yapılanmanın elverişli olmadığına veya hiyerarşisinin bulunmadığına karar verebilir.

Suçun unsurları faile isnat edilen suç tarihine göre değerlendirilir. Suç tarihi bu dönem içinde kalan davalarda ise yargı henüz kesin kararını vermemiştir. Bu nedenle, yargı dışındaki her hangi bir mercii veya kişinin ya da bizzat kurucu ve yöneticilerin dahi yapacağı açıklamalar failin iyi niyetini ve dolayısıyla ispat yükünü değiştiremez.

Bu dönemde, şüphelinin yapılanmadaki tüm unsurlara vakıf olduğu ispat edilmelidir. Şüphelinin silahlı örgüte vakıf olması, bu yapılanmadaki silahlı örgütün unsurlarını bilmesi demektir ve silahlı örgütün zorunlu unsurlarından biri hakkındaki eksik veya yanlış bilgi vakıf olma ön koşulunun gerçekleşmediği anlamına gelir. Bu dönemde şüpheliden "vakıf olmadığını" ispatlaması istenmez. Zira şüpheliye atılı suç tarihinde bu yapılanmanın silahlı örgüt olduğu hususu henüz kesinleşmemiş ve aleniyet kazanmamıştır.

Bu döneme ilişkin yargılamalar devam ederken silahlı örgüt kabulü başka bir dosyada kesinleşebilir. Ancak, failin durumu suç tarihine göre değerlendirilir. Suç tarihinde de kesinleşmiş bir silahlı örgüt kabulü bulunmadığından şüpheli iyi niyetli kabul edilmelidir.

Ceza yargılamasında suçun maddi ve manevi unsurlarının suç tarihinde gerçekleşmesi gerekir ve silahlı örgüt suçundaki ön koşullar da faile atılı suç tarihinden önce ve en geç suç tarihinde bulunmalıdır. Vukuf şartının oluşması için fail, mensubu olduğu yapılanmanın niteliğine suç tarihinden önce vakıf olmalıdır. Failin, içinde bulunduğu yapının vasfına suç tarihinden sonra vakıf olması durumunda suçun manevi unsuruna ilişkin ikinci ön koşul gerçekleşmediğinden suç da oluşmaz.

Silahlı örgütün tüm unsurlarına vakıf olunduğu, yani bu yapılanmanın gerçekte bir silahlı örgüt olduğundan haberdar olunduğu anda ikinci ön koşul gerçekleşmiş olur. Bu nedenle, yapılanmayı silahlı örgüte dönüştüren unsurların tümünün fail tarafından bilindiği ispat edilmelidir ve tek bir unsur hakkındaki eksik veya yanlış bilgi dahi örgüt mensubiyetinin ön şartı olan "vakıf olma" unsurunun gerçekleşmediğini gösterir.

c. Üçüncü Dönem

Yargıtay’ın silahlı örgüt kabulünü onadığı tarihten sonraki dönemdir. Bu dönemde örgüt mensubiyetinin birinci ön koşulu neticelenmiş, yani bir silahlı terör örgütünün varlığı hukuken kabul edilmiştir. Bu kabul henüz istikrar kazanmasa da, yapılanma içinde bulunan kişiler bakımından bu nitelendirme dikkate alınmalıdır. Bu nedenle, Yargıtay’ın silahlı örgüt kabulünden sonra yapılanma içine giren kişilerin kural olarak yapılanmanın silahlı örgüt olduğunu bildiği kabul edilir.

Yargıtay'ın silahlı örgüt kabulünü onadığını öğrenenler için ikinci ön koşul olan "vakıf olma" şartı da gerçekleşmiştir ve bu kişilerin iyi niyetli olduğu kural olarak kabul edilmez. Şüpheli aksini iddia ediyorsa bunu ispat etmek zorundadır. Örneğin, PKK’ya yeni katıldığı ve örgüt mensubu olduğu iddia edilen bir şüphelinin "ben PKK’nın terör örgütü olduğunu bilmiyordum, legal bir örgüt sanıyordum" gibi bir savunmasına itibar edilmez. Zira PKK'nın silahlı terör örgütü olduğu hususu istikrar kazanmış içtihatlarla kabul edilmiş ve Yargıtay ilamının üzerinden yıllar geçmiştir. Ancak, bu halde bile fail “ben son otuz yıldır ücra bir köyde bir mezrada yaşadım, Yargıtay kararlarını, PKK’nın niteliğini bilmiyorum” gibi bir iddiada bulunsa, bu iddiasını ispat fırsatı verilmelidir. Fakat iyi niyetini ispat yükümlülüğü bu dönemde şüpheliye aittir.

Bu dönemle ilgili en önemli sorun, Yargıtay kararının herkes tarafından ne zaman öğrenildiği veya aleniyet kazandığına ilişkindir. PKK ve Hizbullah gibi silahlı terör örgütlerinde ilk vahim eylem yargılamasının ve Yargıtay kararının üzerinden çok uzun zaman geçtiği için ülkenin ücra bir yerinde yaşayan bir kişinin dahi bu örgütlerin silahlı örgüt olduğuna vakıf olduğu kabul edilebilir. Zira bu örgütler ilk vahim eylemlerinden sonra çok sayıda vahim eylem gerçekleştirmişler ve bu husus herkesçe aleniyet kazanmıştır. Bu nedenle, bu örgütler için bu ön koşulun tekrar incelenmesi gerekmez. Ancak silahlı örgüt olduğuna yeni karar verilen yapılanmalar için aynı şey söylemek mümkün değildir. Yargıtay kararını öğrenen kişilerin silahlı örgüte vakıf oldukları kabul edilir. Fakat Yargıtay kararının herkesçe duyulması ne kadar zaman alır sorusunun net bir cevabı yoktur. Bu nedenle, silahlı örgüt mensubu olduğu iddiasıyla haklarında dava açılan şüphelilere atılı suç tarihi Yargıtay karar tarihine yakın bir tarih ise ayrı bir değerlendirme yapmak ve vakıf olma ön koşulunu araştırmak gerekir.

Ayrıca, bu dönemde örgüt silahlı vasfını yitirebilir, vasıf değiştirip silahsız terör örgütüne dönüşebilir, tamamen ortadan kalkabilir veya silah bıraktığını ya da kendini feshettiğini açıklayabilir. Zira İrlanda da, İspanya da ve yakın zamanda Venezuela da bunun örnekleri görülmüştür. Bazen eleman ve finans temin edemeyen silahlı örgütler zamanla faaliyetlerini bırakıp bir bekleme sürecine de girebilir. Bu dönemde özellikle uzun süre silahlı eyleme girişmeyen örgütlerde örgütün vasfının değişip değişmediğinin tekrar değerlendirilmesi gerekebilir.

II. ÖRGÜT MENSUBİYETİ VE 15 TEMMUZ YARGILAMALARI

Silahlı örgüt mensubiyetine (örgüt kurma, yönetme, üye olma, örgüt adına suç işleme ve silahlı örgüte yardım) ilişkin vakıf olma ve varlık şartıyla ilgili hususlar araştırılıp bu şartların gerçekleştiğinin tespiti halinde, sanık eylemine uyan suçtan cezalandırılır. 15 Temmuz yargılamaları açısından bakıldığında, bu iki şart gerçekleşmeden on binlerce kişiye ceza verildiği görülecektir. Şöyle ki;

A.    VARLIK ŞARTI

Bir yapı ya da oluşumun silahlı örgüt olarak kabulü için bu örgüt tarafından geçekleştirildiği iddia edilen vahim nitelikli eylemelere ilişkin yargılamalarda silahlı örgüt kabulü yapılması ve bu kararın kesinleşmesi gerekir. Zira ilk matuf eylem yargılamasının ve silahlı örgüt kabulünün kesinleşmesi diğer yargılamalar için hukuken bir "ön mesele"dir ve öncelikle bu meselenin çözümü gerekir. Silahlı örgüt mensubiyetine ilişkin davalarda bu ön meselenin çözümü "bekletici sorun" yapılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Çünkü burada zorunlu bekletici mesele vardır. 15 Temmuz yargılamalarında vahim nitelikli kabul edilen eylemler 15 Temmuz 2016 tarihli eylemlerdir (Genelkurmay çatı, Akıncı ve Kara havacılık davaları) ve bu eylemelere ilişkin yargılamalarda henüz verilmiş bir karar dahi yoktur. Her ne kadar 15 Temmuz olaylarının Gülen hareketi tarafından gerçekleştirildiği iddia edilerek bu hareket Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından silahlı örgüt kabul edilip[13] bu karar Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onansa da[14], bu dosyanın konusu 15 Temmuz olayları değildir. Kaldı ki, bu dosyanın sanığı olan iki hakimin vahim nitelikte eylemleri olmadığı gerekçesiyle haklarında TCK’nın 312. maddesinden beraat kararı verilmiştir. Ancak, emsali görülmemiş şekilde Yargıtay vahim nitelikli (adam öldürme, yaralama, bombalama vb.) bir eylem olmayan bu dosyada Gülen hareketini silahlı örgüt kabul etmiştir. Yüz yıllık Yargıtay uygulamasına aykırı bu karar emsal kabul edilerek ve başka hiçbir araştırma yapılmadan yerel mahkemeler tarafından on binlerce kişiye ceza verilmiştir. Kısaca, 15 Temmuz yargılamalarında vahim nitelikli eylemelere ilişkin yargılamalar kesinleşmeden ve daha ilginci bu eylemlerle ilgili henüz bir karar verilmeden silahlı örgüt kabulü yapılması hukuka aykırıdır. Bu yargılamalarda silahlı örgüt kabulü için en önemli unsur olan varlık şartı gerçekleşmemiştir.

B.    VUKUF ŞARTI

Vakıf olma şartı da bu yargılamaların hiç birinde gerçekleşmemiştir. Bir an için Yargıtay’ın Gülen hareketini silahlı örgüt kabul ettiği kararı doğru ve bu hareketin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun karar tarihi (26/9/2017) itibariyle silahlı örgüt olduğu kabul edilse bile, ne bu tarihten önce ne de sonraki yargılamaların hiç birinde sanıkların, Yargıtay kabulünde olduğu şekliyle, bu hareketin “hükümeti ortadan kaldırma” nihai amacını bildikleri ve istedikleri araştırılmamış ve suçun manevi unsuru görmezden gelinerek kişilere çok ağır cezalar verilmiştir. Yine, ispat yükü tersine çevrilerek ve yukarıda anlatıldığı şekliyle tamamına yakını birinci ve çok azı ikinci döneme denk gelen bu yargılamalarda sanıkların silahlı örgüt üyesi olmadıklarını ispat etmeleri istenmiştir. Kişilerin terör örgütü üyesi olduklarına ilişkin delil olarak ileri sürülen hususların hepsi zamanında yasal ve rutin faaliyetleridir. Yani 15 Temmuz günü suç olmayan hususlar 16 Temmuz’da suç kabul edilmiştir. Ayrıca, delil olarak ileri sürülen hususların hiç birisi bir kişinin darbeye teşebbüs eylemeni bildiğini değil, en fazla bir kişinin Gülen hareketiyle olan irtibatını gösterir ki, bir yapı, oluşum ya da hareketle irtibatlı olmak bir kişiyi terör örgütü mensubu yapmaz. Kısaca, 15 Temmuz yargılamalarında silahlı örgüt mensubiyeti için vakıf olma unsuru ve dolayısıyla suçun manevi unsurunun varlığı araştırılmadan karar verilmiştir.     

 

---

[1] DÖNMEZER Sulhi/ERMAN Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 5. Bası, Cilt: 1, İstanbul, 1974, Cilt:1, s.332-333.[2] “…TCK.nun 168/2. maddede yazılı “çetenin sair efradı olmak” suçu ile aynı yasanın 169. maddesinde yazılı “çeteye barınacak yer göstermek, yardım et­mek ... Erzak, silah, cephane veya elbise sağlamak ... Hareketlerini kolaylaş­tırmak” suçlarının oluşması için, 168/1. maddede yazılı suçları işlemek için oluşturulan silahlı cemiyet veya çetenin bulunması gerekir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01/02/1988 T., 1988/9-422 E., 1988/1 K. sayılı kararı; GÖZÜBÜYÜK Abdullah Pulat, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Cilt:2, 5. Bası, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1988, s.371; HAFIZOĞULLARI Zeki/KURŞUN Günal, “Türk Ceza Hukukunda Örgütlü Suçluluk”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı:71, Ankara, 2007, s.40.

[3] “Manevi unsur: Çetenin muayyen bir maksat için kurulmuş olması gerektiğinden bu suç için “genel kast” yeterli değildir, “özel kast” da aranacaktır.” EREM Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Seçkin Yayıncılık, Cilt:2, Ankara, 1993, s.1124.

[4] GÖZÜBÜYÜK, s.372.

[5] “…Silahlı cemiyet ve çetede amirlik, kumanda ve hususi bir görev almayan, fakat çeteye katılan, gayeye ait konularda irade birliği içinde olan, çeteye iştirak ederken çetenin niteliğini bilenler çetenin sair efradıdır. 168. maddenin 2. fıkrası yasadışı silahlı çete veya cemiyetin sair efradı düzeyindeki mensubuna uygulanacak yaptırımı düzenlemektedir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11/5/1999 T., 1999/9-103 E., 1999/107 K. sayılı kararı; “…Silahlı cemiyet ve çetede amirlik, kumanda ve hususi bir görev almayan, fakat niteliğini bilerek çeteye katılıp, amaca ait konularda irade birliği içinde olarak ve çetenin amaçlarını kendi amacına uygun görerek hareket edenler, cemiyet ve çetenin sair efradıdır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08/6/1999 T., 1999/9-144 E., 1999/157 K. sayılı kararı.

[6] “…Silahlı cemiyet ve çetenin sair efradı olmanın cezai yaptırımı ise 168 inci maddenin 2 nci fıkrasında düzenlenmiştir. Birçok yargısal kararda vurgulandığı üzere; silahlı cemiyet ve çetede amirlik, kumanda ve özel bir görev almayan, çeteye basit şekilde katılan, gayeye ait konularda irade birliği içinde olan, çeteye katılırken çetenin niteliğini bilen ve çetenin gayelerini kendi amacına uygun görenler, cemiyet ve çetenin sair efradıdır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/6/2001 T., 2001/9-125 E., 2001/128 K. Sayılı kararı; “…Silahlı cemiyet ve çetenin sair efradı olmanın cezai müeyyidesi de maddenin 2. Fıkrasında düzenlenmiş olup, birçok yargısal kararda vurgulandığı üzere; silahlı cemiyet ve çetede amirlik, yöneticilik ve hususi  bir görev almayan, çeteye basit şekilde katılan, ulaşılmak istenen amaca ait konularda irade birliği içinde olan, çeteye katılırken çetenin niteliğini bilen ve çetenin ulaşmak istediği amacı kendi amacına uygun görenler ise cemiyet ve çetenin sair efradıdır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04/3/2014 T., 2013/9-67 E., 2014/110 K. sayılı kararı.

[7] PARLAR Ali/YILDIRIM Ferhat, Silahlı Çeteler ve Terör Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2001, s.205; EREM, Cilt:2, s.1124.

[8] HAFIZOĞULLARI/KURŞUN, s.43.

[9] YENIDÜNYA A. Caner/İÇER Zafer, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, Digesta Yayınevi, İstanbul, 2014, s.81.

[10] ETCK’nın 66 ve 67. maddelerinde iştirak halinde işlenen suçlarda şahsi ve fiili ağırlatıcı sebeplerin suça katılma zamanında ona vakıf olan (bilen) şeriklere sirayet edeceği hükme bağlanmıştı. Örneğin suçun silahla işlenmesi ağırlatıcı sebep olarak gerçekleşmiş ise bu sebep sadece buna vakıf olan şeriklere sirayet eder. Aynı şekilde suçun vasfını değiştiren sebepler de sadece ona vakıf olan faillere sirayet eder. Örneğin, yağma suçu, kasten öldürmeye dönüşmüşse sadece buna vakıf olanlar kasten öldürmeden de sorumlu olurlar. Buna vukuf şartı denir. Vukuftan maksat, fiili ağırlatıcı ha­lin gerçekleşeceğini kesin olarak bilmektir. Yoksa meydana gelebilirliğini ve­ya gelebileceğini öngörmek vukuf sayılamaz (CGK, 27.10.1986 gün 1986/1-293-466). Silahlı örgüt suçu da çok failli suçlardandır. Silahlı Örgüt mensupları aslında kurucu faillerin niyetinden ve diğer örgüt mensuplarının sahip olduğu silahtan da sorumlu tutulmaktadır. Silahlı eyleme girişmeyen hatta silahı dahi olmayan örgüt mensupları da suçun unsuru olan silahtan sorumludur. Ancak bunun için silahlı örgüt mensuplarının bu unsurlara vakıf olması gerekir. Bu nedenle bu örgütün kurucu faillerinin nihai amacını, yani TCK’nın 314. maddesindeki amaç suçları işlemek üzere bu örgütü kurduklarını veya bunun için silahlı mücadele vereceklerini bilmeyen (vakıf olmayan) örgüt mensupları bu suçtan sorumlu tutulamazlar. 

[11] “…Sanığın Sögütçe'deki silahlı çatışmaya, silahı ile fiilen katıldığı bu şekilde belirledikten sonra, mensubu bulunduğu örgütün niteliğine bakmak gerekir. PKK. Örgütü Türkiye'nin Doğu ve Güneydoğu bölgesinde markist-leninist ideolojiye dayanan bir Kürt Devleti Kurulmasını ve bu toprakların Devlet idaresinden ayrılmasını sağlamayı nihai hedef kabul eden silahlı bir çetedir. Bu şekilde sanığın ve örgütün konumu saptandıktan sonra, eylemlerinin hangi suçu oluşturacağı hususuna gelince…” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/10/1992 T., 1992/9-258 E., 1992/281 K. sayılı kararı.

[12] “…İnceleme konusu olayda, sanık silahlı çete niteliğini bildiği P.K.K.nın 14.4.1990 günü ...ilinde gerçekleştirmek üzere İlan ettiği kepenk kapatma eyleminin başarıya ulaşması için esnafı dolaşarak eyleme katılmaları yolunda çalışmalar yapmakla, P.K.K.ya T.C.Y.nın 64 veya 65'inci maddeleri kapsamına girmeyecek biçimde yardımda bulunarak, silahlı çetenin eylemini kolaylaştırdığından üzerine yüklenen T.C.Y.nın 169'uncu maddesine uyan suç oluşmuştur.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11/11/1991 T., 1991/9-242 E., 1991/305 K. sayılı kararı; “..Sanıkların evinin kömürlüğünde suça konu patlayıcı madde ve malzemelerin yapılan arama sonucunda bulunduğu ve yakalanan bu malzemelerin yasa dışı PKK/KONGRA-GEL örgütüne ait olduğu konusunda kuşku yoktur. Sanıkların savunmalarından da, bu örgütün amacını bildikleri açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle sanıkların, amacını bildikleri yasa dışı silahlı örgüte ait vahim miktardaki patlayıcı maddeleri saklamak eylemleri, silahlı örgütler bakımından “yardım eden” kavramı ile ilgili özel bir düzenleme olan 5237 sayılı TCY’nın 315. maddesinde düzenlenen suça uymaktadır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/02/2009 T., 2008/9-78 E., 2009/39 K. sayılı kararı.

[13] Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.

[14]  Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 T., 2017/16. MD-956 E., 2017/370 K. sayılı kararı.