SİLAHLI ÖRGÜT KABULÜNDE EN ÖNEMLİ UNSUR OLAN “MATUF EYLEM” BAĞLAMINDA 15 TEMMUZ YARGILAMALARI-1

 

Bir yapılanmayı silahlı örgüt olarak kabul etmek için matuf suçtan mahkumiyet zorunludur. Bu zorunluluğu açıklamak için öncelikle matuf suçların özelliklerine değinmek gerekir.

765 sayılı eski TCK (ETCK) sistematiğinde birinci bap “Devletin şahsiyetine karşı cürümler”dir. Silahlı çete suçu ve amaç/matuf suçlar bu bapta düzenlenmiştir. Yeni kurulan Devletin ilk ceza kanununun amacı “inkılap ve Cumhuriyeti” korunmaktır ve bu nedenle yasalaşma sürecinde Kanun “müdafaa silahı” olarak nitelendirilmiştir. Bu bağlamda, ilk olarak yaptırıma bağlanan fiiller Devlet ve Anayasayı ortadan kaldırmaya yönelik hareketler olmuş ve bunlar en ağır şekilde cezalandırılmıştır. Yasanın kabul ediliş sürecinde bu yaptırım “Türk Milletinin ve inkilâbının menfaatlarına kasdedenler bunu behemehal hayatları ile öderler” şeklinde ifade edilmiştir.¹

TCK’da da en ağır yaptırıma tabi suçlar Devlete karşı işlenenlerdir. Silahlı örgütlerin amaç suçunu da kapsayan bu suçlar "peşinen tamamlanmış suç” kabul edilir ve bu suçlarda "neticenin" gerçekleşmesi aranmaz. Zira netice gerçekleştiğinde genellikle o fiili cezalandırma olanağı kalmaz.² Bu nedenle, amaç/matuf suçların tamamı (TCK md. 302, 309, 311 ve 312) teşebbüs suçlarıdır. Ancak, bu suçlar teşebbüs suçu olsalarda ayrıca teşebbüse elverişli değillerdir.³

Maddeler kapsamındaki teşebbüs fiilini, matuf eylemlerin icra hareketlerine başlanması oluşturur.⁴ Başka bir ifadeyle, neticeyi elde etmeye “elverişli” fiiller icra başlangıcı sayılır ve teşebbüs niteliği taşırlar.⁵ Bu sebeple, anayasal düzeni değiştirme tehlikesi yaratmayan veya Devletin varlığını ve birliğini tehlikeye sokmayan fiiller bu maddeler bağlamında suç teşkil etmez. ⁶

TCK’nın 302 ve devamı maddelerindeki suçları oluşturabilecek eylemlerin elverişli icra başlangıcı niteliğinde olup olmadığı; eylemin yeri, zamanı, işlenme şekli ve diğer bütün özellikleri birlikte değerlendirilerek tespit edilir.⁷ Bu bağlamda, eylemi gerçekleştiren fail veya faillerin sayısı ve etkinliği önemli bir unsurdur. Bu suçlar bireysel, iştirak halinde veya örgütsel olarak işlenebilir. Zira Kanun bu konuda bir sınırlama getirmemiştir. ⁸ Ancak, kanun koyucu ETCK’nın 125. maddesindeki suçun failini “matuf bir fiil işleyen kimse” ve TCK’nın 302. maddesindeki suçun failini de “yönelik bir fiil işleyen kimse” olarak ifade etse de, bir “kimse”nin eyleminin “matuf” olabilmesi çok zordur. Zira matuf eylemi gerçekleştiren failin tek başına elverişli icra hareketine başlaması ve devlet için gerçek bir tehlike yaratabilmesi pek mümkün değildir. Bu nedenle, Yargıtay uygulamasında bir eylemin amaç/matuf suçu oluşturup oluşturmayacağı değerlendirilirken; failin içinde bulunduğu yapıyla olan örgütsel bağına, bu yapının ülke genelindeki organik bütünlüğüne, toplumdaki etkinliğine⁹ ve amaç suç için elverişli olup olmadığına bakılır. Çünkü bir eyleme “matufiyeti”, failin içinde bulunduğu yapılanmanın elverişliliği verir.¹⁰ Yapılanma nihai amaca elverişli ise gerçekleştirilen vahim eylem de matuf eylem kabul edilir ve basit bir gasp eylemi de matuf suçu oluşturabilir.¹¹

Bir örgütün “ilk vahim eyleminin” matuf eylem olup olmadığına karar verilirken failin içinde bulunduğu yapının silahlı örgüt olup olmadığı da değerlendirilir. Değerlendirme sonucu, yapılanma elverişli kabul edilir ve yapılanmada TCK’nın 220. maddesindeki diğer unsurlar (hiyerarşi, temadi gibi) da bulunursa silahlı örgüt olduğuna karar verilir. Örgütün zorunlu unsurları yoksa oluşum TCK’nın 316. maddesi kapsamında kabul edilir.

Yargıtay, amaç/matuf suçların ancak “güçlü bir yapılanmanın” mensupları tarafından ve genelde örgütsel bir faaliyet kapsamında¹² veya örgütsel bir yapılanma bulunmasa bile “gizli ittifak” niteliğinde bir oluşum¹³ ya da “organize olmuş bir topluluk”¹⁴ tarafından işlenebileceğini kabul etmiştir.

Silahlı örgüt kabulünde matuf eylem zorunluluğu şöyle bir örnekle açıklanabilir; aralarında hiyerarşi, temadi bulunan ve üç kişiden oluşan ve sadece bir tabancaya sahip bir örgütün nihai amacı anayasal düzeni değiştirmek ve amaç suçu da TCK’nın 309. maddesi olsa ve bu amaç doğrultusunda örgüt mensuplarından biri (fail A) bir polis memurunu öldürse, ortada örgüt vasfında bir yapılanma vardır. Zira bu yapılanmanın amaç suçu TCK’nın 309. maddesidir ve yapılanma vahim bir eylem gerçekleştirmiştir. Ancak, polisi öldüren fail A’nın TCK’nın 82. maddesi yanında 309. maddesinden (matuf suçtan) cezalandırılabilmesi; bu eylemin elverişli icra başlangıcı, yani matuf eylem olmasına, vahim eyleme katılmayıp fikir birliği içinde olan diğer iki kişinin TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılabilmesi de bu yapılanmanın silahlı örgüt kabulüne bağlıdır.

Somut örnekte bir tabancaya sahip bir kişi tarafından gerçekleştirilen eylem, kastedilen neticeyi (anayasal düzeni değiştirme) meydana getirebilme tehlikesi yaratacak nitelikte bir eylem olmadığı gibi bu vahim eyleme iştiraki bulunmayan diğer örgüt mensupları da bu tehlikeyi yaratamazlar.¹⁵ Eylemin işlenme şekli, zamanı ve diğer özellikleri yanında, failin arkasındaki yapı ile örgütsel bağlılığı, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğü ve toplumdaki etkinliği esas alındığında, üç kişilik bir örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ya da toplumdaki etkinliğinden söz edilemez. Bu nedenle, bu eylem “vahim” olmasına rağmen “matuf” değildir. Vahim eyleme iştirak eden fail A, TCK’nın 82/1-g maddesinden mahkum edilse bile TCK’nın 309. maddesindeki matuf suçtan mahkum edilemez. Aynı şekilde, yapılan eylem bu oluşumu silahlı örgüt boyutuna taşıyacak matufiyette olmadığından, bu oluşumun silahlı örgüt olarak kabulü ve dolayısıyla eyleme iştirak etmeyen diğer iki mensubunun TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılabilmesi de mümkün değildir.

Bu eylemde, TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen suç için “elverişlilik” unsuru gerçekleşmediğinden, eylemi gerçekleştiren örgüt için de TCK’nın 314. maddesinde silahlı örgüt için aranan elverişlilik unsuru gerçekleşmemiştir. Ayrıca, amaç suça elverişlilik unsuru TMK’nın 7. maddesinde düzenlenen “silahsız terör örgütlerinde” de arandığından, “cebir ve şiddet” uyguladığı halde, sadece üç kişiden oluşan ve “elverişli” olmayan bu yapılanma terör örgütü olarak da kabul edilemez. Bu örgüt, amaç suçu TCK’nın 82. maddesi olan bir “suç örgütü” veya amaç suçu TCK’nın 309. maddesi olan “suç için anlaşma” olarak kabul edilebilir.

Polis memurunu öldürme şeklinde gerçekleştirilen bu eylem, matuf kabul edilmeyerek TCK’nın 309. maddesinden mahkumiyet hükmü verilememesine rağmen bu yapılanmanın silahlı örgüt olarak kabul edilmesi; eylemi gerçekleştiren fail A’nın kasten adam öldürme ve silahlı örgüt üyeliğinden (TCK md. 82 ve 314), eyleme iştirak etmeyen diğer iki kişinin de örgüt üyeliğinden (TCK md. 314) cezalandırılması sonucunu doğurur ki, böyle bir kabul hukuki değildir. Şöyle ki;

Eğer, eylem elverişli kabul edilemiyorsa bu eylemi gerçekleştiren örgüt de elverişli değildir. Zira amaç suç için elverişli eylemi ancak elverişli bir örgüt gerçekleştirebilir.¹⁶ Bu örnekte olduğu gibi TCK’nın 309. maddesinden mahkumiyet verilemiyorsa, bu eylem ve dolayısıyla eylemi gerçekleştiren örgüt amaç suça elverişli değildir ve ağır tehlike yaratmamıştır. Bu nedenle, bu örgüt silahlı örgüt kabul edilemez. Bu sebepledir ki, yargı mercileri matuf eylem yargılamalarında “silahlı örgüt değerlendirmesi” yapıp matuf suçtan kurdukları mahkûmiyet hükmü ile birlikte silahlı örgüt kabulü de yaparlar.

Elverişlilik bağlamında yetersiz kalan eylemler vahim de olsa matuf sayılmaz. Bu elverişliliği genelde failin arkasındaki yapılanmanın gücü oluşturacağından, silahlı örgüt değerlendirmelerinin matuf eylem yargılamalarında yapılması zorunludur. Yerleşik yargısal içtihatlar gereğince, silahlı örgüt kriteri matuf eylem ve dolayısıyla matuf suçtur. Yargıtay, silahlı örgüt kabulünü ilk matuf suçtan verilen kararlarda yaptığı için silahlı örgüt kabulüne ilişkin hususların TCK’nın 314. maddesine (ETCK md. 168) ilişkin içtihatlar yerine, matuf (amaç) suçlara ilişkin (ETCK md. 125 vd., TCK md. 302 vd.) içtihatlarda aranması gerekir.¹⁷ Uygulamada TCK’nın 314. maddesinden açılan davalarda örgüt kabülü yapılmamaktadır. Zira bu madde, silahlı örgüt olduğuna “karar verilen” yapılanmalara “sonradan dahil olanların” cezalandırıldığı maddedir.

Türk ceza yargılamasında, uygulaması en çok olan örgütlü suç TCK’nın 314. maddesinde düzenlenen silahlı örgüt suçudur. 765 sayılı eski TCK’da (ETCK) silahı çete olarak adlandırılan bu suç Cumhuriyetin ilk yıllarından itibaren ceza mevzuatımızda bulunan suç tipidir. Bu nedenle, bu suça ilişkin uzun yıllara dayanan yargısal içtihatlar mevcuttur. Söz konusu yargısal içtihatlarda “silahlı örgüt” suçu için aranan en önemli kriter matuf eylemdir.

Yargıtay’ın son yıllarda bu suç bakımından bu kriteri esas almadığı istisnai kararları¹⁸ da mevcuttur. Ancak, bu kararlar çok eleştirilmiş ve kanaatimizce de hatalıdır.

Her ne kadar terör suçlarına ilişkin yargılamalarda TCK’nın 314. maddesi çok fazla uygulansa da, değişik yapı ve oluşumların silahlı örgüt kabulünün yapıldığı içtihatlar yaygın değildir. Bunun nedeni, ilk matuf eylem ile silahlı örgüt kabulü yapıldıktan sonra artık o yapı hakkında her yargılamada yeniden silahlı örgüt kabulüne gidilmemesidir. Ancak, silahlı örgüt kabullerinde özellikle son zamanlarda FETÖ/PDY yargılamalarında ciddi ve yaygın hatalar yapılmaktadır. Bu hataları -diğer sebepler hariç- genel olarak iki nedene bağlamak mümkündür.

Birinci neden;

Yakın tarihte Türk Yargısında bilinen, istikrar kazanmış ve yaygın uygulaması olan bir “silahlı örgüt kabulünün” bulunmamasıdır. Zira en son silahlı örgüt kabulü 2003 yılındaki eylemi sonrası “El Kaide” hakkında yapılmıştır.¹⁹ Bu sebeple, yaklaşık 20 yıldır yeni bir “silahlı örgüt” kabulü yapılmadığından silahlı örgütler bakımından matuf eylem kriterinin uygulamasına dönük yargısal pratik zamanla unutulmuştur.

Mevcut örgüt kabulleri; yıllar önce yapılan, kesinleşen ve aleniyet kazanan örgüt (PKK ve Hizbullah gibi) mensuplarına ilişkindir. Bu yargılamalarda yeniden silahlı örgüt kabulü yapılmadığından, ilk kabule ilişkin yargısal pratik çok eski tarihlerde kalmıştır. Söz konusu örgütlere ilişkin yargılamalarda, yalnızca failin eyleminin sübut bulup bulmadığı (maddi vakıa incelemesi) ve bu kişinin hiyerarşik yapıya dahil olup olmadığı araştırılmaktadır.

İkinci neden;

Türk ceza yargısı FETÖ/PDY yargılamalarında ilk defa uzun yıllardır legal olarak faaliyet yürüttüğü kabul edilen bir yapılanmanın “silahlı örgüte” evirilmesi durumuyla karşılaşmıştır.

PKK gibi örgütler kuruldukları anda nihai amaçlarını ve yöntemlerini açıklamışlar ve uzun yıllara varan eylemleriyle de bunu ortaya koymuşlardır. Bu gibi örgütlerin nihai amaçları ve benimsedikleri yöntemler matuf eylem yargılamalarında tespit edilip silahlı örgüt vasfı ortaya konmuş ve bu kararlar Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir.

Oysaki FETÖ/PDY yargılamalarında “Cemaat, Hareket, Hizmet, Gülen Cemaati” olarak adlandırılan legal bir yapının FETÖ/PDY adıyla illegal bir yapıya dönüşerek silahlı örgüt vasfı kazandığı belirtilmiştir. Türk Ceza yargılamasında bu durum ilk olup yargısal pratiği yoktur.

Açıklanan ve öne çıkan bu nedenlerle 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra FETÖ/PDY yargılamalarında ve silahlı örgüt kabullerinde ciddi hukuki hatalar yapılmış ve bu yargılamalar, silahlı örgüt vasfı uzun zaman önce kesinleşen PKK ve Hizbullah mensuplarının yargılamalarındaki mantıkla yürütülmüştür.

Bir yapının silahlı örgüt olarak kabulü ancak kesinleşen bir yargı kararıyla mümkündür. Oysa FETÖ/PDY davalarında henüz bu yapının “silahlı örgüt kabulü” yapılmadan ve bu kabul Yargıtay tarafından onanmadan bu yapıya mensup olanlar TCK’nın 314. maddesiyle cezalandırılmıştır.

Özellikle 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra açılan FETÖ/PDY davaları sayısal olarak PKK ve Hizbullah yargılamalarını geçmiştir. Söz konusu bu iki örgüt bakımından ilk matuf eylem yargılaması ile silahlı örgüt kabulü yapılmış olmasına rağmen, FETÖ/PDY yargılamalarında suç tarihinde ve öncesinde matuf eylem aranmadan silahlı örgüt kabulü yapılmıştır.

15 Temmuz 2016 tarihinde bu yapı tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen ve matuf sayılabilecek vahim nitelikteki eylemlere ilişkin yargılamalar devam ederken ve bu yargılamaların kesinleşmesi dahi beklenmeden diğer mahkemelerce sadece TCK’nın 314. maddesi gereği açılan silahlı örgüt davalarında mahkûmiyet kararları verilmiştir. Bu yargılamalardaki silahlı örgüt kabullerinde en temel hata matuf eylem kriteri ile ilgili yapıldığından, bu konudaki yerleşik yargısal içtihatların yeniden ele alınması gerekmektedir.

Bu makalede, FETÖ/PDY adlı yapının silahlı örgüt olarak kabulüne ilişkin Yargıtay 16 Ceza Dairesinin ilk kararı ve bu kararı onayan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı (esas ve usule ilişkin diğer hususlara girilmeden) yalnızca matuf eylem kriteri bakımından incelenecektir.

FETÖ/PDY’nin silahlı örgüt kabulüne ilişkin bu kararlar, Yargıtay Ceza Dairesi tarafından verilmesi ve CGK tarafından onanması nedeniyle önem arz etmektedir. Çünkü yüksek yargı tarafından yapılan bu silahlı örgüt kabulü, söz konusu yapıya mensup kişiler hakkında açılan diğer davalarda yerel mahkemeler tarafından esas alınmış, yeniden silahlı örgüt kabulü ve araştırması yapılmadan bu kişiler hakkında TCK’nın 314. maddesi gereğince mahkûmiyet kararları verilmiştir.²⁰

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak baktığı bu davanın konusu ve sanıklara isnat edilen eylemler özetle şöyledir;

Sanık M.Ö İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi ve sanık M.B da İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak görev yapmaktadır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca haklarında soruşturma yürütülen ve FETÖ/PDY üyesi oldukları iddia edilen bir kısım şüpheliler hakkında verilen reddi hâkim ve tahliye talepli dilekçeler o tarihte muhabere nöbetçisi olan İstanbul 29.Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık MÖ'ye verilmiş, sanık MÖ reddi hâkim taleplerini kabul ederek, tahliye taleplerini değerlendirmek üzere nöbetçi olan 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık MB’nin görevlendirilmesi yönünde karar vermiş ve sanık MB de bu şüphelileri tahliye etmiştir.

Sanıkların, tahliyelerine karar verilen şüphelilerle birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettikleri, görevlerini kötüye kullandıkları, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda ve örgütsel faaliyet çerçevesinde hareket ederek TCK’nın 312. maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs ettikleri, TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca silahlı terör örgütü üyesi oldukları, TCK’nın 257. maddesi uyarınca görevi kötüye kullanmak ve TCK’nın 285. maddesi uyarınca soruşturmanın gizliliğini ihlal suçlarını işledikleri iddiasıyla haklarında kamu davası açılmıştır.

Sanıkların 1. sınıf hâkim olmaları nedeniyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinde (ilk derece mahkemesi sıfatıyla) yapılan yargılama neticesinde; her iki sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2 ve TMK’nın 5/1. maddeleri gereğince ve görevi kötüye kullanma suçundan da TCK’nın 257/1. maddesi gereğince mahkumiyet kararları verilmiştir.²¹ Matuf suç olarak TCK 312. maddesi kapsamındaki "hükümete karşı suç" ile TCK’nın 285. maddesi kapsamındaki "gizliliğin ihlali" suçları bakımından ise beraat kararı verilmiştir.²²

Söz konusu karar (temyiz mercii sıfatıyla) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanmıştır.²³

Yerleşik yargısal içtihatlar gereği silahlı örgüt nitelendirmesinin, "vahim/matuf eylem" yargılaması bulunan davalarda değerlendirilmesi ve matuf suçtan verilecek bir mahkûmiyet hükmüyle birlikte silahlı örgüt kabulünün de yapılması gerekir. Oysa gerek Yargıtay ve gerekse ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde matuf eylem yargılaması yapılmadan veya matuf eylemden mahkûmiyet kararı verilmeden doğrudan FETÖ/PDY adlı yapılanma silahlı örgüt olarak kabul edilmiştir.

Türkiye’de FETÖ/PDY olarak adlandırılan yapıya benzer mahiyette faaliyet yürüten çok sayıda cemaat, dernek ve vakıf bulunmaktadır. Bunların hangi aşamada amaçlarının ve faaliyetlerinin legal alandan illegal alana geçtiğini tespit etmek önemlidir. Bu aşamanın ve dönüşümün tespiti ancak matuf eylemle mümkündür. Çünkü binlerce üyesi bulunan, nihai amacını yasal yollardan gerçekleştirmek olan bir yapının illegal alana girdiğini ortaya çıkaracak olan kriter matuf/vahim eylemdir. Aksi halde siyasi iktidara muhalif, üyeleri arasında asker, polis ve diğer kamu görevlilerinin de bulunduğu bir yapının her an silahlı örgüt ilan edilmesi mümkün hale gelir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, bir yapının örgüt vasfını belirlemede mevzuatta özel bir düzenleme bulunmadığını ve bunun yargılama makamlarınca belirlendiğini söyleyerek FETÖ/PDY’nin “silahlı örgüt” olduğuna karar vermiştir.²⁴ Ancak, bu kabul sadece matuf eylem açısından bile birçok yönden hatalıdır.

Bu kabul sadece matuf eylem açısından bile birçok yönden hatalıdır. Şöyle ki;

1. Matuf Eylemden Beraat Kararı Verilmiş Olmasına Rağmen Silahlı Örgüt Kabulü Yapılmıştır

Yargıtay 16. Ceza Dairesi matuf eylemden, yani TCK’nın 312. maddesinden (matuf suç) açılan davada yargılama yapmış, hangi fiillerin amaç suç yönünden “elverişli eylem” olarak kabul edileceğini açıkladıktan sonra²⁵ sanıklara atfedilen fiilin “elverişli eylem” yani “matuf eylem” olarak kabul edilemeyeceğini belirterek, matuf suçtan, yani TCK’nın 312. maddesinden beraat kararı vermiştir.²⁶

Sanıkların eylemlerinde cebir, şiddet ve silah unsurları bulunmadığı gibi gasp, öldürme gibi kişi hayatına yönelmeyen ve vahim nitelik taşımayan bu eylemlerin “matuf eylem” kabul edilemeyeceği ortadadır. Ancak, somut dosyada yargılama konusu olan ve bu yapının amaçları doğrultusunda örgütsel olarak gerçekleştirildiği kabul edilen bu eylem “amaç suçun elverişli icra başlangıcı” olarak kabul edilmediğine göre bu yapının “amaç suça elverişli” olduğu neye göre tespit edilmiştir?

Bir örgütün gerçekleştirdiği eylem amaç suça elverişli icra başlangıcı kabul edilmeyerek matuf suçtan (TCK md. 312) beraat kararı verilirken, bu örgütü amaç suça elverişli kabul ederek silahlı örgüt olarak vasıflandırmak kendi içinde çelişkidir. Zira silahlı örgüt kabulü için somut tehlike, elverişlilik, cebir şiddet ve silah unsurlarının somut olarak gösterilmesi gerekir. Söz konusu yargılamaya konu eylemler matuf kabul edilmediğine göre silahlı örgüt kabulünün “soyut varsayımlara” ya da “yargılama konusu olmayan ancak cebir, şiddet ve silah unsurlarını içeren başkaca eylemlere (matuf)” dayandırıldığı anlaşılmaktadır.²⁷

2. Sanıkların Eylemi Dışında Silahlı Örgüt Kabulüne Esas Alınan Başkaca Matuf Eylem Olup Olmadığı Açıklanmamıştır

Söz konusu yargılamada hâkim olan iki sanığa “matuf” olarak atfedilen eylemler görevleri gereği verdikleri kararlarıdır. Bu kararlarda “reddi hâkim ve tahliye talepleri hakkında karar vermek” şeklindeki fiil matuf eylem olarak kabul edilmediğine göre FETÖ/PDY adlı yapının silahlı örgüt olarak kabulü için gerekli olan ve elverişliliği gösteren başka bir matuf eylem dikkate alınıp alınmadığı sorusu akla gelmektedir.

16. Ceza Dairesi, “silahlı kuvvetlere mensup unsurların TBMM gibi kurumları kuşatması” niteliğindeki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli icra başlangıcı, yani matuf eylem olarak kabul edilebileceğini belirterek²⁸ 15/7/2016 tarihli “darbe teşebbüsüne” atıf yapmıştır. Aslında, bu kararlarda elverişlilik unsurunun “amaca matuf” olmakla gerçekleşeceği kabul edilmiş,²⁹ ancak, amaca matufiyetin “matuf eylem” ile tespit edileceğine değinilmemiştir.

Amaca matuf olmak, yani amaca yönelmek, elverişli olmak, silahlı örgüt kabulünde aranacak en önemli unsurdur. Zira objektif cezalandırılabilme şartı olan elverişlilik unsuru gerçekleşmediği sürece örgüt mensuplarının TCK’nın 314. maddesi gereğince sorumlu tutulması mümkün değildir. Devletin güvenliği ve anayasal düzen için “somut tehlike” yaratabilecek seviyeye gelen örgüt elverişli hale gelmiş kabul edilir ve ancak bu tarihten sonra mensupları TCK’nın 314. maddesinden cezalandırılabilir.

Elverişliliğin tespiti, yani somut tehlike “matuf eylem” ile olur. Matuf eylem gerçekleştiren örgüt “yakın, ciddi ve ağır tehlike” yarattığından “somut tehlike” bu tarihte gerçekleşir ve örgüt de bu tarihte elverişli hale gelir.

Daire kararında somut tehlikenin; “yeterli üye", "hiyerarşik yapı” ve “şiddete dayanan eylem programı” gibi kriterler esas alınarak³⁰ hâkim tarafından değerlendirileceği belirtilmiş,³¹ ancak CGK bu yapı bakımından somut tehlikeyi oluşturan bu üç kriter için yine 15/7/2016 tarihli olayları dikkate almıştır.³²

Gerek 16. Ceza Dairesi ve gerekse CGK kararında yargılama devam ederken gerçekleşen 15/7/2016 tarihli eylemlere, bu eylemlerin elverişliliğine ve özellikle bu eylemlerdeki cebir, şiddet ve silah unsurlarına atıf yapılmıştır. Bu durum, silahlı örgüt kabulünde bu eylemlerin de değerlendirildiğini göstermektedir.³³

Devam edecek…

1 TBMM Zabıt Ceridesi, Cilt:23, 64. İçtima, 01/3/1926.

2 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/12/2009 T., 2009/9-93 E., 2009/308 K. sayılı kararı.

3 “…TCK. Nun 125 nci maddesi "amaç suça yönelik matuf fiil” işlenmesi halinde suçun tamamlanmış cezasıyla cezalandırılacağı anlaşılmakla suçu belirleyen ceza normu genel kuraldan ayrılmakta ve bu suça kalkışma olanaklı bulunmamaktadır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/02/1992 T., 1991/9-364 E., 1992/23 K. sayılı kararı; GÖZÜBÜYÜK, s.9.

4 “…TCK’nın ikinci kitap birinci bapında "Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler" başlığı altında yer alan 125. maddesi son cümlesinde “Devletin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını Devletin idaresinden ayırmaya "matuf" bir fiil işleyen kimse ölüm cezası ile cezalandırılır" hükmü yer almaktadır. Kanunun tümü incelendiğinde, yukarıdaki amaca yönelik, yani bağımsız bir Kürdistan kurulmasına "matuf olarak işlenen fiili" cezalandıran yegane hükmün bu cümle olduğu aşikardır. Kuşkusuz buradaki matuf eylemi de mahiyetleri farklı olmakla beraber TCK’nın 146'ncı maddesi 1’inci fıkrasında yer alan teşebbüs ile bir bakıma aynı tutmak gerekir.” Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 18/02/1988 T., 1988/7 E., 1988/15 K. sayılı kararı; “…Maddede, neticesi hareketten ayrı bir suç tipi tanımlanması, özelliğin, salt ceza uygulaması yönünden "tamamlanmış suç", "teşebbüs aşamasında kalmış suç" ayrımını ortadan kaldırmakla sınırlı bulunması nedeniyle, bir fiilin anılan madde uyarınca cezalandırılabilmesi için o fiilin "icra hareketi" niteliğinde bulunması zorunludur. Diğer bir deyişle maddedeki "teşebbüs eden" sözcüğü icra hareketine başlanması gerekliliğini ortaya koymaktadır. Bu açıdan da fiilin elverişli vasıtalarla icrasına başlanmış olması aranır. Bir fiilin 146. madde yönünden icra hareketi niteliğinde olup olmadığı hususu ise olayın akışına göre değerlendirilir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/7/1998 T., 1998/9-187 E., 1998/272 K. sayılı kararı; EREM, Cilt:2, s.1065.

5 “…Bu suç bir tehlike suçu olup yukarıda açıklanan belli amaca yönelik ve sonucu oluşturmaya elverişli fiilin işlenmiş olması halinde suç oluşur. …yasada belirtilen "ağır zarar sonucu" yaratabilecek nitelik ve nicelikteki icra hareketlerine başlandığında fiilin tamamlanmış hali için öngörülen icra hareketlerine de uygulanır. (Manzini, Trattatodi Diritto Panele, Torino 1926, IV. S. 15.aktaran Çetin Özek Anayasa ihlal suçunda "hazırlık hareketleri icra hareketi" Yargıtay Dergisi C.16 sayı 1990-1-2 s.103) ancak eylemin amaca yönelik sonucu elde etmeye uygun ve elverişli olması ve elverişli araçlarla icra hareketlerine başlanmış bulunması başka bir deyişle amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir. Eylemin sonucu elde etmeye elverişli olup olmadığının soyut ve genel bir belirleme dışında eylemin işlenme şekli zamanı ve diğer somut özellikleriyle birlikte değerlendirilmek suretiyle yapılması gereklidir. Eylemin elverişli araçlarla icra hareketlerinde bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde; sanığın örgütsel bağlılığı, ülke genelindeki organik bütünlüğü toplumdaki etkinliği, göz önüne alınmalı ve suç niteliğinin belirlenmesinde değerlendirilmelidir. Bu itibarla “amaç suç niteliğinde bulunan TCK.nun 125. maddesindeki suçu işlemek amacı doğrultusunda olmakla beraber bu sonuca ulaşma tehlikesi doğurmayan yetersiz ve önemsiz eylemler maddedeki suçu oluşturamazlar.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/02/1992 T., 1991/9-364 E., 1992/23 K. sayılı kararı.

6 “…TCK.nun 146/1. maddesinde yer alan ve bir amaç, bir tehlike suçu niteliğinde bulunan anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs suçundan, suçun tehlike suçu oluşunun doğal sonucu olarak ancak amaçlanan neticenin gerçekleşebilme tehlikesini doğurabilecek eylemlerin teşebbüs kabulü mümkündür. Bu nedenle eylemin kasdedilen neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olması ve elverişli vasıtalarla zorlayıcı eyleme girişilmiş bulunulması, diğer bir deyişle eylemin maddede öngörülen neticeyi doğurabileceğine objektif olarak ihtimal verilen icrai hareket olarak belirmesi gereklidir. Eylemin elverişli olup olmadığı ise genel ve soyut bir belirleme dışında işlenme şekli, zamanı, vehameti, toplumdaki etkinliği ve diğer bütün özellikleri ile birlikte değerlendirilerek saptanmak gerekir.” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 23/6/1995 T., 1995/2846 E., 4383 K. sayılı kararı.

7 “…Bu suç bir tehlike suçu olup yukarıda açıklanan belli amaca yönelik ve sonucu oluşturmaya elverişli fiilin işlenmiş olması halinde oluşur. …eylemin amaca yönelik sonucu elde etmeye uygun, elverişli olması ve elverişli araçlarla icara haareketleri olarak belirginleşmesi gerekir. Eylemle sonucu elde etmeye elverişli olup olmadığının soyut ve genel belirleme dışında, işlenme şekli, zamanı ve diğer somut özellikleriyle birlikte değerlendirilmek suretiyle saptanması gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/10/1992 T., 1992/9-258 E., 1992/281 K. sayılı kararı.

8 “…Yine bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı da zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" deyiminin kullanılmış olması, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibariyle ayrım yapılmadığını, korunan değeri zorla ihlâl eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceğini ortaya koymaktadır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/7/1998 T., 1998/9-187 E., 1998/272 K. sayılı kararı.

9 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/10/1990 T., 1990/9-193 E., 251 K. sayılı; 10/02/1992 T., 1991/9-364 E., 1992/23 K. sayılı; 19/10/1992 T., 1992/9-258 E., 281 K. Sayılı; 17/6/1997 T., 1997/9-114 E., 159 K. sayılı kararları ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24/11/1997 T., 1997/2965 E., 5690 K. sayılı kararı

10 İslami Hareket Süreci olarak adlandırılan örgütün ilk vahim eylemi Jak Kamhi suikastıdır. Sübut konusunda ihtilaf bulunmamakla (yerel mahkeme, 9. Ceza Dairesi ve CGK bu eylemin bu örgüt tarafından gerçekleştirildiğini kabul etmiştir) birlikte örgütün vasfına ilişkin olarak uyuşmazlık oluşmuştur.

Yerel mahkeme bu eylemin matuf olmadığını kabul etmiş, dolayısıyla bu örgütü ETCK’nın 168. maddesi kapsamında silahlı çete olarak değil TMK’nın 7/1. maddesi kapsamında silahsız terör örgütü olarak vasıflandırarak sanıkları kasten öldürmeye teşebbüs ve silahsız terör örgütü üyeliğinden mahkûm etmiştir. Ancak, Yargıtay 9. Ceza Dairesi eylemin matuf olduğu gerekçesiyle kararı bozmuştur.

Yerel mahkeme; "Anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs suçunun oluşması için, kastedilen neticenin gerçekleşebilme tehlikesini doğuran eylemlerin bulunması gerekir. Eylem, kastedilen neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olmalı, Anayasal düzeni değiştirme sonucu doğurabilecek icrai bir hareket olmalıdır. Olayda, bu amaca ulaşması için her hangi bir eylemi görülmeyen organik bir örgüt bağı saptanamayan örgütün, bu amaca ulaşması mümkün görülememiştir. Bu grubun başkaca bir olayı belirlenememiştir. Sanıkların mensubu olduğu İslami Hareket süreci olarak adlandırılan örgütün organik yapısı, çalışma biçimi hakkında yeterli ve kesin deliller elde edilememiş örgüt de belirtildiği gibi T.C.K. nun 146/1.maddesindeki suçun teşebbüsüne olanak verecek yapıda değildir" şeklindeki gerekçesi ile örgütün nihai amaca elverişli olmaması nedeniyle eylemin matuf kabul edilemeyeceğini belirterek direnmiştir.

CGK, yakalanamayanlarla birlikte tüm örgüt mensuplarının niteliği, ele geçen silahların özelliği gibi hususları değerlendirerek direnme kararını bozmuş ve eylemi “matuf”, örgüt ise “silahlı çete” olarak vasıflandırdığı değerlendirdiği kararında şöyle demiştir: “Sanıklar yakalanamayan arkadaşları ile birlikte bir örgüt oluşturmuşlar ve komşu bir ülkedeki örgütle bağlantı kurduktan sonra oraya giderek teorik ve silahlı eğitim görmüşlerdir. … Sanıkların olayda kullandıkları otomobilde yapılan aramada bir el telsizi, dört el bombası, bir lav silahı, iki adet kaleşhnikov, iki adet 14 lü Browning, bir adet uzi marka otomatik silahlarla şarjörler ve fişekler bulunmuştur. … Bir tehlike suçu niteliğinde olan Anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs suçunda, suçun niteliğinin doğal sonucu olarak ancak amaçlanan sonucun gerçekleşebilme tehlikesini doğurabilecek eylemlerin teşebbüs olarak kabulü mümkündür. Bu nedenle eylemin amaçlanan neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olması, elverişli vasıtalarla zorlayıcı eylemlere girişilmesi gerekir. Belirli bir plan içersinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler, tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. Eylemin işlenme şekli, zamanı, vehameti, etkisi birlikte değerlendirilmelidir. … Bu itibarla sanıkların Anayasal düzeni yıkıp yerine teokratik düzene dayalı bir devlet kurmak amacıyla giriştikleri silahlı şiddet hareketleri, düzeni zorlayıcı ve çökertici girişimleriyle sarsıp yıkacakları Anayasal düzenin yerine kendi istedikleri düzeni kurmayı sağlayıcı hareketlerdir. T.C.Y.nın 146/1. maddesinin uygulanması için, silahlı güçlerin tüm Anayasal kuruluşlara yönelik toplu bir harekette bulunmaları şart değildir. Sanıkların dahil olduğu Yasa dışı örgütün, kendi iktidarlarının gerçekleşmesi için yaptıkları ve var olan düzeni zorlayıcı bu silahlı eylemleri cebre dayalı icrai hareket niteliğinde olduğundan, maddede yazılı suçun yasal unsurları oluşmuştur.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02/4/1996 T., 1996/9-59 E., 1996/70 K. sayılı kararı “…125’inci maddede ifadesini bulan amaç fiilin kanunun yaptığı göndermeler ile aynı bapın 4’üncü faslında yer alan TCK’nın 168’inci maddesinde ifadesini bulan "gizli ittifak" tarafından işlenebileceğini göstermektedir. Bir gizli ittifakın silahlı cemiyet haline gelmesi her aşamada mümkün...” Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 18/02/1988 T.,1988/7 E., 1988/15 K. sayılı kararı.

11 “…Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arzeden eylemler, tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. Bu kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde, yasadışı DHKP/C Dev-Sol silahlı çete üyesi olan sanıkların Anayasal düzeni yıkıp yerine Marksist-Leninist esaslara dayalı bir devlet kurmak amacıyla giriştikleri şiddet hareketleri, sanıkların örgütsel bağlılığı, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğü, toplumdaki etkinliği ve vehameti birlikte değerlendirildiğinde olayın basit bir gasp eylemi olarak değerlendirilemeyeceği, sanıkların eylemlerinin örgütsel bütünlük içinde öngördükleri amaca ulaşma tehlikesi doğuran ve vehamet arzeden nitelikte olduğu anlaşılmakla …” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 23/11/1999 T., 1999/9-274 E., 1999/284 K. sayılı kararı.

12 “… Sanığın devletin egemenliğini ve bağımsızlığını zedeleyici ve etkin eylemin hareket niteliğindeki sübutu dosya kapsamında mevcut olup, yekdiğerini teyit eden ve tamamlayan bilgi, belge ve anlatımlarla kanıtlanan tüm örgütsel faaliyetlerinin TCK.nun 125. maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu gözetilmeden…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 08/11/1999 T., 1999/1615 E., 1999/3474 K. sayılı kararı;

“…Mensubu bulundukları silahlı çetenin amacı doğrultusunda çeşitli binalara tahrip gücü yüksek, zaman ayarlı patlayıcı madde atmak şeklindeki çok sayıda vahim olaya katıldığı kabul edilen sanıklar …'ın eylemlerinin kül halinde TCK. nun 125. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 30/10/1995 T., 1995/4200 E., 1995/5408 K. sayılı kararı;

“…Sanıkların üç ayrı yere gerçekleştirdikleri bombalama eylemlerinin örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğü, bomba bırakılan yerler ve bunların niteliğine göre vahamet arz etmesi nedeniyle TCK.nun 125. maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu gözetilmeden…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09/02/2000 T., 1999/1596 E., 2000/82 K. sayılı kararı;

“…Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını cebir ve şiddet kullanarak değiştirme amacını taşıdığı ve buna yönelik vahamet arz eden çok sayıda olayı gerçekleştirdiği, örgütün yapısı ve ülke genelindeki organik bütünlüğü ile gerçekleştirdiği yaygın şiddet eylemleri de dikkate alındığında, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaçlanan neticeyi gerçekleştirme tehlikesi yaratmaya uygun ve elverişli nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde suçun vasfı (TCK 146) tayin edilmiş.” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 15/3/2011 T., 2011/1056 E., 2011/1676 K. sayılı kararı.

“..Sanığın, mensubu bulunduğu örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti Anayasasını zorla değiştirip, yerine Marksist-Leninist ilkeye dayalı bir sistem getirmek şeklindeki amacına yönelik olarak gerçekleştirilen ve vahamet arz edici nitelikte bulunan İstanbul'da S.. Firmasının mutemedinden silahlı para gasbı eylemine katıldığı sabit olduğuna göre, eylemin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ile ülke genelindeki organik bütünlüğü itibariyle 765 sayılı TCK.nun 146/1. maddesinde yazılı suçu oluşturduğu, hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde örgüt üyeliği suçundan zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma ve gasp eyleminden mahkumiyet kararı verilmesi…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 23/11/2006 T., 2006/5705 E., 2006/6528 K. sayılı kararı.

13 “…Gizli ittifaka dahil olanlar gizli ittifakın hududu içinde kaldıkça (T.C.K. nun 171/1 inci madde ile) aynı derecede mes'ul iseler de bunlardan gizli ittifak hududunu aşarak ihtilâle fiilen iştirak etmiş olup 146 ncı maddedeki suçu işlemiş bulunanlar fiil ve hareketlerinin suça müessiriyet derecesine nazaran yani suça asli veya fer’i fail durumunda bulunmalarına göre mes'ul tutulmaları Ceza Kanunumuzun iştirake ait hükümlere kabul ettiği cezai mes'uliyet sistemine de uygun bulunması itibariyle her bir sanığın suçtaki durumunu bu görüş tahtında tetkikine oybirliği ile karar verildi.” Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun. 24/011/1964 T., 1964/12 E., 1964/1 K. sayılı kararı.

14 Bu konuda en bariz örnek Madımak olayıdır. Zira Madımak Oteli’nin yakılması suretiyle 35 kişinin yangın sonucu, 2 kişinin de silahla yaralanma sonucu ölmesi ve ayrıca çok sayıda kişi ile güvenlik görevlilerinin yaralanması şeklindeki eylemde; örgütsel bir yapı tespit edilememiş, ancak eylemin, belli bir strateji doğrultusunda ve bir organizasyon dahilinde gerçekleştirildiği kabul edilerek elverişli icra başlangıcı yani matuf eylem sayılmıştır. Kararda şu hususlara yer verilmiştir; “Yine bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş, silahlı olsun veya olmasın, bir örgüt veya çete bulunmasında zorunluluk olmadığı gibi olaydan önce T.C. Devletine ve dayandığı temel ilkelere aykırı açıklamaları da kapsayan bildirilerin dağıtılmış olması, olay sırasında sürekli olarak atılan sloganların başka olaylarda yasadışı örgüt elemanlarınca atılmış bulunan sloganlarla ayniyet göstermesi, bu örgütlerin el işaretlerinin yapılmış olması bu eylemlerin aynı amaç ve strateji doğrultusunda ve bir organizasyon dahilinde gerçekleştirildiğini ortaya koymaktadır.” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 04/5/2001T., 2000/3160 E., 2001/1471 K. sayılı kararı.

15 TCK’nın 220. maddesinin gerekçesinde; “…bu bakımdan, örneğin sadece üç kişinin bir araya gelmesi, devletin ülke bütünlüğünü bozmaya yönelik suçları işleme açısından somut bir tehlike taşımayabilir…” denilmiştir.

16 “…Sanığın mensubu olduğu P.K.K. örgütünün amacı "Devletin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırarak bağımsız bir kürt devleti kurmak" olduğuna göre, bu amaca yöneldiğinde kuşku bulunmayan yukarıda açıklanan eylemlerin nitelik ve nicelikleri itibariyle ciddi ve tehlike doğurduklarının kabulü gerekmektedir. Bu nedenle sanığın eylemlerini TCK.nun 125. maddesi içinde değerlendiren mahkeme kararında isabetsizlik bulunmadığı…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 21/6/1995 T., 1995/3807 E., 1995/4314 K. sayılı kararı; “…TCK. nun l25. maddesindeki açık ifadeye göre :a) Devletin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını ayırma, b) Devletin istiklalini tenkis veya birliğini bozma, c) Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin hakimiyeti altına koyma, Bu suçun maddi unsurlarını oluşturmaktadır. Sözü edilen maddi unsurlardan birisini gerçekleştirmeye matuf bu hususta ciddi tehlike yaratacak nitelikte her fiil bu maddenin kapsamı içinde düşünülecektir. Karar yerinde de açıklandığı üzere, sanığın mensubu olduğu P.K.K. örgütünün amacı "Devletin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırarak bağımsız bir kürt devleti kurmak" olduğuna göre, bu amaca yöneldiğinde kuşku bulunmayan yukarıda açıklanan eylemlerin nitelik ve nicelikleri itibariyle ciddi tehlike doğurduğunun kabulü gerekmekte olup…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26/02/1999 T., 1998/2927 E., 1999/1109 K. sayılı kararı; “…Sanıklar…'ın mensubu bulundukları silahlı çete niteliğindeki PKK örgütünün ülke topraklarından bir kısmını devlet hakimiyetinden ayırıp, bu bölgede bağımsız ayrı bir devlet kurmak şeklindeki amacına yönelik olarak devletin egemenliğini ve bağımsızlığını zedeleyici etkin eylemli hareket niteliğinde olup vahamet arz eden olaylara fiilen katıldıklarının sübutu kabul ve eylemin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ile ülke genelindeki organik bütünlüğüne göre soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı (tck 125) tayin edilmiş …” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 21/10/1999 T., 1999/799 E., 1999/3417 K. sayılı kararı.

17 “…Yasa dışı Dev-Sol örgütünün yurdumuzda pek çok cinayetler işledikleri, soygunlar yaptıkları, kitleleri göçe zorladıkları, güvenlik güçleriyle silahlı çatışmalara girdikleri açıklık kazanmış, amaçlarının halk savaşı stratejisinin bir gereği olarak Devletin güçlü olduğu imajını yıkıp, Devlet lehine olan dengeyi bozmak ve meydana gelecek otorite boşluğundan istifade ile eylemlerini gerçekleştirip, iktidarı ele geçirmek olacağı ortaya çıkmıştır. Türkiye’yi çeşitli bölgelere ayırıp bölge sorumlularına bağlı olarak şehir, mahalle, semt sorumluları tesbit etmiş, işçi ve memur kesimleri, köy kesimleri gibi birimler oluşturmuş, bu birimlerinde sorumlularını belirlemiş ve direniş komiteleri de kurmuştur. Ana gayesinin Ulusal Halk Devriminin gerçekleştirilmesi, halkın amaçladıkları siyasi devrimi yapabilmek seviyeye ulaştırılması, işçi sınıfının önderliğinde halk iktidarının kurulması için silahlı mücadeleyi esas alarak Anayasal düzeni zorla değiştirmek olduğu anlaşılmaktadır.” Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 23/3/1983 T., 1983/70 E., 1983/73 K, sayılı kararı.

“…Bilindiği gibi PKK örgütü, AÖ.’ın 1974 yılında AYÖD mensupları ile ihtilâfa düştükten ve dernekten uzaklaştırıldıktan sonra 1975 yılında yandaşları ile kurduğu bir örgüttür. İllegal olarak kurulan bu örgüt, 1977 yılına kadar belirli bir faaliyet gösterememiş, bu tarihten sonra atak yaparak pek çok silâhlı soygun ve adam öldürme eylemlerine girişerek, bölge halkını bezdirip sindirerek, kendini kabul ettirmiştir. Önceleri Ulusal Kurtuluş Ordusu (UKO) adıyla anılan, daha sonra da Diyarbakır’da yapılan bir toplantıda alınan karar uyarınca Kürdistan İşçi Partisi'ne dönüşen, bir süre sonra da PKK adını kullanan bu örgüte halk arasında AÖ.'a izafeten Apocular da denilmektedir. Amacı silâhlı mücadele ile Türkiye'nin Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgelerinin bir kısmım içine alan bağımsız ve Marksist bir Kürt devleti kurulmasıdır. Örgüt belirtilen amaca ulaşmak için özellikle Doğu ve Güneydoğu Anadolu yöresinde pek çok silâhlı gasp, baskın ve öldürme eylemlerini gerçekleştirmiş, zaman zaman yaptıkları baskınlarla masum vatandaşları katletmiş, kendisine engel teşkil ettiği için yörede görev yapan subay, astsubay ve eratı pusuya düşürerek şehit etmiş, mensuplarının çoğunun yakalanıp tutuklanmasına rağmen bu kez de yurt dışında karargâhlar oluşturarak burada açtıkları kamplarda eğittikleri kişileri silâhlı olarak Türkiye'ye sokmak ve kanlı eylemlere devam etmek suretiyle yöre halkını sindirmeye çalışmışlardır…” Askeri Yargıtay 3. Dairesinin 29/4/1986 T., 1986/98 E., 1986/119 K, sayılı kararı;

”…Sanığın mensup olduğu (Partiye Kalgeranı - Kürdistan İsçi Partisi-PKK Örgütü): Bu örgütün 1975 yılında AÖ ve arkadaşları tarafından kurulup, 1977 yılından sonra sık sık silahlı eylemlere giriştiği ve 1978 yılından itibaren merkezi örgütlenmeye yönelerek 1979 yılında Kürdistan İşçi Partisi adını aldığı ve genel sekreterliğine AÖ'ın getirildiği; 15 Ağustos 1984 tarihinde ise H.R.K. (Hezen Rısgariye Kürdistan-Kürdistan Kurtuluş Birliği) adı altında yeniden eylemlere başladığı ve 21 Mart 1985 tarihinde (Kürdistan Ulusal Kurtuluş Cephesi-ERNK)nin oluşturulduğu. SERXWEBUN (Diriliş) adlı bir gazeteyi yayına soktuğu, mali kaynaklarını soygun, gasp, kaçakçılıktan elde edilen paralar ile sempatizanlarından toplanan yardım ve aidatların teşkil ettiği, amacının ise Türkiye Cumhuriyeti Devletinin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını silahlı mücadele vererek devlet idaresinden ayırmak suretiyle Kürdistan Devleti kurmak olup, ilk dönemde propaganda yolu ile halkı bilinçlendirmek, silahlı eylemlerle devlet otoritesini zaafa uğratmak daha sonra da gerilla birlikleri kurarak emniyet ve ordu teşkilatına, ekonomik hedeflere silahlı eylem ve sabotajlar düzenlemek ve düzenli ordu aşamasına geçerek esas amaca ulaşmak stratejisinin planlandığı belirlenmiştir.” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 21/6/1995 T., 1995/380 E., 1995/431 K. sayılı kararı.

18 Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19/10/2009 T., 2008/1061 E., 2009/10408 K. sayılı kararı.

19 Türk ceza yargılamasında, yaygın olarak uygulaması olan en son silahlı örgüt kabulü El kaide silahlı örgütüne ilişkindir. Bu örgütün Türkiye’deki ilk vahim eylemi olarak kabul edilen 2003 yılında İstanbul’da HSBC Bankasına yapılan bombalı saldırı nedeniyle El Kaide örgütü silahlı örgüt kabul edilmiştir. Bunun dışında yakın zamanda Türk Yargısında silahlı örgüt kabulüne ilişkin herkesçe bilinen ve yaygın uygulaması olan silahlı örgüt kabulü yoktur. Kamuoyunda “Balyoz” olarak bilinen davadaki yapılanma TCK’nın 314. maddesinde belirtilen “silahlı örgüt” olarak değil, 765 sayılı TCK 171 (5237 sayılı TCK m. 316) maddesinde belirtilen “gizli ittifak” olarak kabul edilmiş ve bu kabul halen kesinleşmemiştir. Yine, kamuoyunda “Ergenekon” olarak bilinen dava TCK’nın 314. maddesi kapsamında açılmış ise de silahlı örgüt kabulü kesinleşmemiştir. IŞİD olarak bilinen örgüt için ise Yargıtay 16. Ceza Dairesi 07/4/2015 T., 2015/1060 E., 2015/631K. sayılı kararı ile örgütün vasfının araştırılmasını istenmiştir.

20 16. Ceza Dairesi’nin bu kararında “yargı kararının kesinleşmesi ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir” denilmesine rağmen, Daire’nin silahlı örgüt kabulüne ilişkin bu hatalı kararı dahi kesinleşmeden yerel mahkemeler tarafından TCK’nın 314. maddesi gereğince mahkûmiyet kararları verilmiştir.

21 Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı.

22 TCK’nın 312 ve 314. maddelerinde belirtilen suçlar “geçitli suç” olmaları nedeniyle, iddianame yerine geçen son soruşturmanın açılmasına dair kararda sevk maddesi olarak birlikte gösterilmeleri hatalı olduğu gibi TCK’nın 314. maddesinden mahkûmiyet hükmü verildikten sonra TCK’nın 312. maddesinden beraat kararı verilmesi de hatalıdır.

23 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 T., 2017/16.MD-956 E., 2017/370 K. sayılı kararı.

24 16. Ceza Dairesi bu kararında; “Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunu kapsamında, bir oluşumun, örgüt niteliğinde bulunup bulunmadığı ve niteliğinin belirlenmesi hususunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargılama safahatında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin bilgiler ilgili Devlet kurumlarından dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte” şeklinde açıklama yaparak bir örgütün niteliğinin belirlenmesinde yasal boşluk olduğu ve bunun yargı mercilerince yapıldığı belirtilmiştir. Daha önce açıklandığı gibi Bir örgütün vasfının belirlenmesi “hukuki tavsif” niteliğindedir ve Anayasa’nın 9. maddesine göre bu görev yargı mercilerinin yetkisindedir. Hukuki tavsifin yargısal işlem olduğunu göstermek için TCK veya TMK da özel bir düzenlemeye ihtiyaç yoktur. Bir örgütün vasfının yargı mercilerince tayin edilmesi zaten anayasal bir zorunluluktur.

25 “Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin ülkesi, milleti ve egemenliği bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir.”

26 “Sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları ve örgüt liderinin talimatı doğrultusunda hukuka aykırı verdikleri kararlarla görevlerini kötüye kullandıkları anlaşılmaktır. …Sanıkların, örgütün amacı doğrultusunda hukuka aykırı biçimde karar vermek suretiyle görevde yetkiyi kötüye kullanmaktan ibaret eylemlerinin, yasanın aradığı cebir ve şiddet unsurunu içermediği gibi, eylemlerin niteliği, yasayla korunan hukuki değere yönelik meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ve yoğunluğu, toplum üzerindeki etkisi gibi kıstaslar nazara alındığında amaç suçun gerçekleşmesi için aranan elverişlilik/vahamet özelliğini taşımadığı da değerlendirildiğinden sanıkların unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatlerine karar verilmiştir.”

27 ÖZGENÇ İzzet, Suç Örgütleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara,2018, s.106.

28 “Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığı’nı ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın insiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.”

29 “Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısıyla araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.”

30 “Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluğu için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üye" nin, "hiyerarşik örgüt yapısı"nın,” “şiddete dayanan eylem programı” nın varlığını aramak gerekir.”

31 “Örgüt kurmak ani bir suçtur, üyelik ve yöneticilik gibi temadi etmez. Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği hâkim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir.

32 “FETÖ/PDY /PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihai amacını gerçekleştirmek için "mahrem alan" şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.”

“Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY /PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır.” "...cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği,.."

33 ÖZGENÇ, s.105.